Empresa Individual de Responsabilidade Limitada e a responsabilidade criminal

A Lei Federal 12.441/2010, vigente a partir do último dia 9 de janeiro, criou, no nosso ordenamento jurídico, uma nova modalidade de sociedade comercial e econômica,denominada EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade Limitada). Tem como objetivo adequar a legislação à realidade econômica do País, considerando a enorme quantidade de empresas constituídas com mais de um sócio apenas para cumprir exigência legal, quando, de fato, somente um deles realiza a atividade empresarial.

A EIRELI deve ser constituída por uma única pessoa, que será titular da totalidade do capital social da empresa. Além disso, o sócio único a constar do contrato social da empresa poderá figurar em apenas uma empresa desta modalidade, embora não exclua a possibilidade dele ser proprietário de quotas de outras modalidades societárias.

Essas novas regras têm gerado inúmeros questionamentos e discussões no campo do Direito Societário,assim como no âmbito do Direito Trabalhista e do Direito Tributário. No entanto, pouca importância tem se dado às repercussões da EIRELI no campo doDireito Penal, não obstante seu conhecimento seja essencial para que se evitem situações indesejadas na atividade da empresa, tornando-a mais segura e resguardada, além de proporcionar-lhe maior agilidade e lucratividade,prevenindo os desgastes naturais de uma persecução penal.

Isso porque, diferentemente da responsabilidade civil, trabalhista ou tributária — e exceção feita aos delitos ambientais — o Direito Penal prevê exclusivamente a responsabilidade pessoal e subjetiva pelo fato criminoso, ouseja, a responsabilidade penal por um crime recai exclusivamente sobre a pessoa que concorre — dolosa ou, quando há previsão, culposamente — para a realização de uma das circunstâncias delituosas.

Não são penalmenteresponsáveis as pessoas que não guardem vínculo psicológico com o fatocriminoso, porquanto não fazem parte do chamado nexo causal, que corresponde àlinha traçada entre a ação ou omissão de uma pessoa e o resultado tipificado como crime. Exclui-se, dessa forma, qualquer possibilidade de responsabilidade criminal pessoal objetiva do ordenamento jurídico brasileiro.

Não obstante isso,tentativas de obter a responsabilidade penal objetiva vêm sendo empreendidas pelo Ministério Público nas denominadas denúncias genéricas, em casosenvolvendo os assim chamados “delitos societários” (crimes contra aordem tributária, contra o sistema financeiro, contra a ordem econômica, contraas relações de consumo etc.).
Tais denúncias genéricas são elaboradassem que mencione concretamente a atividade ilegal em que cada sócio ouadministrador teria incorrido para a prática criminosa, bastando, para as embasar, tão somente, a condição formal que ocupam no contrato social ou noorganograma da empresa.

A denúncia genérica vem, cada vez mais, sofrendo censura por parte dos nossos Tribunais, ante a evidente diminuição da possibilidade de defesa daquele que se vê acusado.Atualmente, ganhou força a recusa judicial a esta forma de imputação,entendendo que o Ministério Público deve, o quanto mais possível, descrever as condutas daqueles que concorreram para o ato criminoso, não importando o cargo ou posição formal que ocupem dentro da empresa.

No que se refere à EIRELI, nada se altera no ordenamento jurídico-penal em relação à responsabilidade penal subjetiva. Apesar dessa modalidade de empresa ser constituída por um único sócio, e não por dois ou mais, é preciso fazer prevalecer a responsabilidade subjetiva em relação a eventuais fatos criminosos ligados à sua administração.

Não bastará, para imputar o crime, a identificação de quem seja o sócio individual da EIRELI, assim como não será suficiente mera indicação de quem estiver investido no cargo deadministrador da empresa. Serão necessárias outras evidências para embasar uma acusação criminal, as quais deverão ser apuradas no caso concreto pela polícia e pelo Ministério Público. Exemplificando: num caso de crime contra a ordemtributária, é preciso investigar quem é responsável pelas finanças,contabilidade e pagamentos de tributos da EIRELI — se o próprio sócio, seum administrador ou se até um eventual empregado contratado, ou mesmo se todosem concurso —, verificando-se de que forma tal pessoa efetivamentecontribuiu para a ocorrência criminosa.

Seja a sociedade constituída de um único sócio, seja ela constituída de dois ou mais sócios, o cuidado deve ser sempre o mesmo: a responsabilidade criminal terá que ser apurada levando-se em consideração a efetiva participação pessoal para o fato criminoso. Não se pode admitir sua atribuição automática ao sócio da EIRELI, tão somente, por ser ele a única pessoa que figura no contrato social da empresa, sob o risco de se incorrer na responsabilidade objetiva pelo crime,inadmissível em nosso sistema legal.

Leandro Sarcedo é doutorando e mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo,especialista em Direito Penal Econômico e da Empresa, pela Universidad deCastilla-La Mancha (Toledo, Espanha) e sócio do escritório Massud e Sarcedo Advogados Associados. Jonathan Ariel Raicher é pós-graduando em Direito Penal Econômico, pela Escola de Direito do Brasil, e advogado do escritório Massud e Sarcedo Advogados Associados.
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