DIREITO PENAL
Norma jurídica, sua produção à luz das teorias do direito de Kelsen e Luhmann e algumas reflexões sobre a corrupção dos códigos dos sistemas na área penal
Leonardo Massud - 04/09/2015 - 14h58

ISSN: 1809-6115

1. Introdução

Para esse trabalho, escolheu-se o tema relativo à norma jurídica, pois, embora outros temas clássicos da teoria do direito sejam tão ou mais instigantes, a sua problemática teórica parece estar mais intimamente ligada às grandes indagações formuladas pelas “teorias do crime”. Ainda assim, como se poderá observar da leitura do trabalho, não se propõe, aqui, desenvolver um estudo sobre a criação da norma penal, tendo como referências as teorias de Hans Kelsen e Niklas Luhmann, mas tão-somente de tomar as concepções desses dois autores para abordar as questões sobre a produção e aplicação da norma penal de um modo geral.

Não obstante ambos os referidos autores estejam  ligados ao positivismo jurídico, tratando o direito como um sistema – o que possibilitará observar algumas tônicas assemelhadas –, suas edificações teóricas se estruturam de maneiras muito distintas, não só quanto aos seus fundamentos, mas também no que se referem às possíveis relações do direito, seja com outras áreas do conhecimento, seja com o mundo fático.

Assim sendo, procurar-se-á, em primeiro lugar, traçar – embora em linhas grosseiras – as principais características dos sistemas concebidos pelos autores acima mencionados, o que, provavelmente, permitirá, em seguida, fazer uma abordagem um pouco mais clara a respeito da norma penal em si.

2. O modelo kelseniano

Dotado de coerência e de um rigor lógico praticamente irrepreensível, Hans Kelsen, em sua obra “Teoria pura do direito”, procura construir um modelo de sistema do direito que compreende o direito fundamentalmente a partir da norma jurídica, ou seja, do direito positivo – não apenas o legislado (modo centralizado de produção do direito), mas também aquele produzido pelas decisões dos tribunais (descentralizado) – desenvolvendo, porém com maior precisão, a ruptura proposta pela ciência jurídica positivista do século XIX, principalmente em relação ao jusnaturalismo e sua inglória busca dos valores universais, imutáveis, os quais, segundo Pufendorf, fundados na vontade divina, tentaram fixar os princípios da razão humana perpetuamente (1), mas que, como se observa hoje, a própria história se incumbiu de desmistificar.

Logo de saída, Kelsen lança a premissa metodológica de que, como teoria, a única preocupação deve estar em conhecer seu próprio objeto, ou seja, “o que é e como é o Direito?”  (2). Para isso, adverte o referido autor, que qualquer outra preocupação estranha ao seu objeto, ou melhor, que não se possa determinar como sendo Direito, deve ser excluída (3).

Nesse sentido, a distinção feita por Kelsen entre direito e moral é lapidar. Não há – ressalta o pensador austríaco – diferença ontológica entre a norma moral e a norma jurídica, não se podendo distinguir uma da outra, portanto, quanto ao conteúdo do que as duas ordens sociais prescrevem ou proíbem. A diferença, na realidade, é de forma. Enquanto a norma jurídica procura obter determinada conduta, prescrevendo, para sua violação, uma sanção socialmente organizada (com possibilidade de ser aplicada com emprego da força), a norma moral, por não se confundir, necessariamente, com a norma jurídica, prevê como sanção a mera aprovação ou reprovação da conduta. (4) Por outro lado, Kelsen lembra que o direito pode ser moral, mas não se confunde com esta, pois não há uma única moral ou um valor absoluto que, afora da crença religiosa numa autoridade absoluta e transcendente de uma divindade, se sobreponha ou invalide outros.

Entendendo, pois, o direito como um sistema autônomo e hierarquizado de normas que visam a regular o comportamento humano – prescrevendo condutas, permitindo-as ou atribuindo competências – o modelo kelseniano, além de isolar seu objeto de desenvolvimento – o direito, ou especificamente a norma – de outros conteúdos que lhe são estranhos (a moral, a política, a economia) rompe radicalmente com a estrutura do pensamento jusnaturalista, apresentando elementos que delineiam bem a distinção entre o direito, enquanto atividade humana e as atividades e eventos da natureza.

O direito, para Kelsen, ao prescrever condutas, comportamentos, dizendo que algo “deve ser”, encerra uma relação de imputação. Se ocorrer “a”, deve acontecer “b”. Ou seja, se algo “deve ser”, pode ser que efetivamente o seja, mas pode ser que não. A frustração do comando da norma não a desnatura, mas, ao revés, a pressupõe. Diferentemente das atividades da natureza, que são caracterizadas por relações de causalidade, cujos efeitos independem da vontade do homem, as atividades de imputação, dependem da vontade do homem. São, essencialmente, atos de escolha, sem que a escolha dependa de um valor absoluto, imutável. E é isso que exprime o caráter artificial do direito, comportando qualquer conteúdo.

E mesmo a ideia de que a norma pode comportar qualquer conteúdo não se incompatibiliza, segundo Kelsen, com a noção de liberdade, pois o homem não está sujeito a uma relação de causalidade (5). O homem é livre porque pode, não obstante a previsão de uma sanção, não atender ao comando do “dever ser” contido na norma.

É bem verdade que Kelsen não questiona, por exemplo, a liberdade do homem de não se achar submetido à possibilidade da sanção (6). Isso porque, ao tratar da legitimidade, identifica-a com a noção de legalidade, ou mais precisamente com a ideia de efetividade. Embora procure disfarçar, através de recursos semânticos, ao tratar da legitimidade, vinculando-a à questão da efetividade (7), Kelsen está, na realidade, assumindo que a legitimidade depende do grau de imposição de uma autoridade – reacionária ou revolucionária – para manter ou modificar a Constituição ou a ordem jurídica vigente. Quem tem mais poder, ou quem mais efetivamente se impõe, muda a estrutura do direito positivo, que, por sua vez, confirma ou confere legalidade a esse poder. A conseqüência disso, seria o reconhecimento da legitimidade.

Para ser legal, ou seja, para vincular os destinatários, o comando contido na norma deve ser válido, vigente. O fundamento de validade de uma norma é extraído de outra que lhe é superior. Esta, por sua vez, de outra norma superior e assim por diante, até chegar à Constituição que, em última análise, é a fonte da autoridade que legitima o modo de produção (legislativa ou pelo costume) de outras normas de uma determinada ordem jurídica. Mas a Constituição, de onde extrai seu fundamento de validade?

Como esse percurso na busca do fundamento de validade das normas não pode ser interminável, Kelsen, tentando dar um arremate lógico à sua teoria, irá dizer que a Constituição extrai seu fundamento de validade no que ele convencionou chamar de norma fundamental. Essa norma fundamental é desprovida de conteúdo e não extrai sua validade de nenhuma outra norma. Por isso, ela é pressuposta. É a norma fundamental que confere unidade ao sistema jurídico, uma vez que é o ponto de convergência de todas as outras normas da ordem jurídica. Kelsen diz ainda que a norma fundamental “é a instauração do fato fundamental da criação jurídica”. É o ponto de partida da criação do Direito positivo. (8) Daí porque se diz que ela – a norma fundamental – só existe na consciência.

Outro problema tratado por Kelsen na sua obra “Teoria pura do direito” foi o da eficácia. A eficácia não é fundamento de validade da ordem jurídica – como a norma fundamental –, mas condição de sua validade.

Para demonstrar sua assertiva, Kelsen nega os extremismos representados, de um lado, por aqueles que crêem não existir qualquer conexão entre validade e eficácia por se tratarem, respectivamente, com fatos da ordem do dever-ser e do ser, e, de outro, por aqueles que identificam a validade com a eficácia. Uma ordem jurídica absolutamente ineficaz significa uma ordem jurídica inexistente, ignorada, e, por isso mesmo, inválida. Entretanto, uma ordem jurídica não perde sua validade só porque algumas de suas normas se tornaram ineficazes – deve-se levar em conta o contexto global. Por outro lado, uma norma absolutamente eficaz, que jamais é violada, não pode sequer ser considerada como norma, já que é a possibilidade do ilícito que lhe confere razão de existir, e, por essa razão, validade. (9)

Em resumo, pode dizer-se que o modelo kelseniano, fundado no positivismo jurídico que visava a garantir segurança e certeza jurídicas, buscou conferir estabilidade ao sistema do direito. Essa estabilidade é alcançada na medida em que o direito se constitui num sistema que regula sua própria criação.

Com efeito, o sistema kelseniano é construído de maneira hierarquizada, cujo vértice, a norma fundamental, é o ponto de partida para a Constituição. Esta, por seu turno, regula o modo de produção de todas as demais normas da ordem jurídica, sendo sua fonte legitimadora. Tal concepção foi precursora da teoria do direito como um sistema autopoiético, teoria essa desenvolvida por Niklas Luhmann, cuja síntese do seu modelo se verá a seguir.

3. O modelo luhmanniano

Mantendo o entendimento de que o direito é um produto de escolha do homem, artificial e mutável – características do positivismo jurídico –, Niklas Luhmann importou o conceito de autopoiesis da biologia, defendido por Maturana e Varela, para o desenvolvimento de sua teoria do sistema do direito.

De acordo com os biológos chilenos, “os sistemas celulares possuem, internamente, todos os elementos necessários para o desempenho de suas funções fundamentais, inclusive a auto-reprodução” (10). A partir desses conceitos, Luhmann sustenta que o sistema do direito, assim como os sistemas biológicos, também é auto-referencial, organizando-se e reproduzindo-se a partir da circulação interna de seus próprios elementos. Ou seja, são sistemas fechados.

Isso não quer dizer, porém, que o fechamento do sistema implique no seu total isolamento. A auto-suficiência do sistema não é colocada por Luhmann de forma absoluta como fez Kelsen, o que o levou, aliás, a receber objeções no sentido de que o caráter radicalmente restritivo de sua teoria terminava por empobrecer o universo jurídico (11). Vivendo um momento histórico bastante diferente do que Kelsen, Luhmann observou que a crise do Estado de Bem Estar Social provocou uma perda da capacidade regulatória dos instrumentos jurídicos estatais, deslocando as fontes de produção do direito. (12) Ora, com isso, era praticamente impossível continuar sustentando o fechamento lógico-formal – ou seja, o isolacionismo refratário e “asséptico” do sistema jurídico, tal como fizera Kelsen –, pois esta concepção de sistema não teria condições de oferecer respostas satisfatórias em face de outros sistemas (econômico e político, por exemplo).

Assim, era preciso conceber um sistema que, de um lado e como qualquer outro sistema, se diferenciasse de outros, mas, ao mesmo tempo, interagisse com os outros sistemas, sugerindo o paradoxo de que o sistema deve ser, simultaneamente, aberto e fechado.

Referindo-se à lei da entropia (13), Luhmann lembra que os sistemas fechados vão, pouco a pouco, se confundindo com seu ambiente, pois, dada a irreversibilidade termodinâmica do calor, perdem energia, não se distinguindo mais do que está à sua volta. Por isso, a sua sobrevivência enquanto algo que se diferencia do ambiente depende da sua interação com este. (14)

Entretanto, não se tratava de assimilar, de forma absoluta, o modelo dos sistemas abertos, tal como concebido por Parsons, em que o sistema recebe informações de fora – inputs – e responde a essas informações para o ambiente – outputs –, pressupondo uma verdadeira relação de causalidade. Luhmann, a partir da década de oitenta abandona essa ideia – embora não se contraponha totalmente a ela – pois conclui que tal relação de determinação de um sistema sob outro, provocaria, evidentemente, uma sobreposição ou uma desdiferenciação dos mesmos. Daí a necessidade de o sistema ser, ao mesmo tempo, aberto e fechado.

Isso quer dizer que o sistema deve ser cognitivamente aberto e operativamente fechado. Ou seja, o sistema é sensível ao que se passa no seu entorno (ambiente), mas, ao invés de assimilar esses influxos numa relação de causalidade, de determinação, filtra esses elementos, frutos de sua sensibilidade, selecionando-os, segundo sua própria estrutura (aproveitando-os ou não) e os transforma, se for o caso, a partir dos seus elementos internos – a partir de si mesmo, tal como funciona o cérebro. (15)

Para Luhmann, o sistema jurídico não é um conjunto de regras (normas, textos), mas de operações sociais, de comunicações. Luhmann explica essa definição da seguinte forma: a comunicação é a operação pela qual os sistemas sociais se distinguem do seu ambiente. Dentro do sistema social, existem outros subsistemas, como, exemplificativamente, o jurídico, o político e o econômico. Cada um desses subsistemas pertencem ao sistema social, mas se diferenciam em relação a este, pois possuem códigos lingüísticos próprios, funções e programas distintos.

Luhmann diz que os códigos lingüísticos dos sistemas são códigos binários. No caso do sistema jurídico o código é lícito/ilícito ou direito/não direito, enquanto que no sistema político vigora o código poder/oposição ou maioria/minoria. Nesse particular, Luhmann assinala a importância da infungibilidade dos códigos. Isso quer dizer que o código de um sistema não pode operar em outro. Quando isso ocorre, o que Luhmann chama de “corrupção dos códigos”, há redução das possibilidades de comunicação. Caso sua ocorrência uma constante, essa redução da complexidade torna-se drástica, interrompendo a autopoiese, ou seja, o próprio funcionamento do sistema, primitivizando o tratamento de problemas complexos. É o que ocorre quando há, por exemplo, a judicialização da política ou a politização do judiciário. Com essa desdiferenciação, os dois sistemas passam a não atender suas respectivas funções. (16)

Quanto às funções dos sistemas, Luhmann concebe a função do sistema político como sendo a tomada de decisões que vinculam a coletividade. Já o sistema jurídico tem a função de generalização congruente de expectativas normativas.

Expectativas normativas são expectativas contra-fáticas, ou seja, que não se adaptam aos fatos, resistindo aos mesmos. Ainda que não se cumpram, continuam sendo válidas como expectativas porque prescrevem comportamentos, ao contrário das expectativas cognitivas que, descrevendo comportamentos, vão se adaptando à realidade dos fatos (Ex: leis científicas). (17) Um exemplo de expectativa normativa é o de que, esperando que alguém possa reagir violentamente a uma anterior agressão ao direito seu, proíbe-se a vingança privada (o exercício arbitrário das próprias razões). Isso não quer dizer que a vingança privada não ocorra. Mas o fato dela ocorrer não significa que se deixe de esperar que a vingança privada não ocorra. Ou, no caso de um título de crédito vencido e não pago, embora inicialmente frustrada, a expectativa de recebimento do credor se protrai no tempo, na medida em que se lhe oferecem mecanismos para sua manutenção, como, por exemplo, a possibilidade de receber em juízo, executando os bens do devedor.

Sobre a possibilidade de, nos tribunais, essas expectativas continuarem frustradas, Luhmann justifica que “os processos produzem não só convicções duradouras, mas também decepções duradoiras. A sua função não consiste em evitar as decepções, mas sim fazer com que elas assumam a forma final de um ressentimento difuso que não pode converter-se em instituição”. (18)

Por isso, Luhmann diz que para a caracterização das expectativas normativas é necessária a sua observância em três dimensões: temporal, social e material.

Para que a expectativa normativa se verifique na dimensão temporal, deve haver uma sanção prevista para o caso da expectativa ser frustrada.

Dimensão social da expectativa significa dizer que, no caso de frustração da expectativa, o sistema deve fornecer procedimentos adequados para que ela venha a se realizar (procedimentalizável).

E, por fim, deve estar presente numa dimensão material, ou seja, o sistema deve prever programas capazes de dar conteúdo às expectativas. Esses programas são do tipo condicionais (Ex: se acontecer “x” deve ocorrer “y”).

Portanto, pelas funções específicas e infungíveis – porque não encontram correspondente em outros sistemas – (19) de cada sistema, é que os mesmos se diferenciam, permitindo, paradoxalmente, sua independência operacional e sua capacidade de reagir (ou não) aos estímulos vindos do ambiente.

Essa diferenciação dos sistemas, segundo Luhmann, é uma aquisição evolutiva da sociedade, pois sendo esta cada vez mais complexa – dada a ampliação das possibilidades de comunicação –, os sistemas, para desenvolver processos de escolha, à vista dessa complexidade, tiveram que se diferenciar através de um processo de dupla seletividade.

Essa dupla seletividade se resume nas seguintes operações: diante da infinidade de problemas de outros sistemas, que sensibilizam (“irritam”) o sistema jurídico, este irá selecionar quais deseja tratar, traduzindo-os em comunicação jurídica, ou seja, deslocando problemas econômicos, políticos, para dentro do sistema jurídico (busca legitimação interna). Selecionado o problema, o sistema jurídico irá ainda selecionar, dentre todas possibilidades internas de tratar do problema, aquela que irá utilizar.

Por isso que Luhmann afirma que o direito da sociedade moderna se autodescreve como direito positivo (20), artificial. O direito vigente é apenas uma dentre várias possibilidades. Daí o conceito de contingência. E o sistema é autopoiético porque se edifica a si mesmo a partir de uma discriminação operativa, descrevendo-se como algo diferente de seu ambiente (Só o direito pode dizer o que é direito). (21)

Essas diferenciações, que são operações do sistema, são feitas com base nas estruturas formadas pelo conjunto das operações realizadas anteriormente. Daí porque Luhmann designar o sistema como uma máquina histórica. A cada operação, forma-se uma nova máquina.

Na realidade, é necessária a abstração do tempo para a compreensão da auto-reprodução, pois tudo acontece simultaneamente (22): as operações passadas e as futuras se conectam às operações do presente, na medida em que as estruturas (seqüências de operações) são sempre atuais na sua utilização. As estruturas, porém, só resistem enquanto se mantiver a autopoiese do sistema.

Contudo, a autopoiese, em si, não diz nada sobre quais estruturas se deve obter como efeito dos acoplamentos estruturais (23). Isso quer dizer que o modo como o sistema jurídico funciona independe do seu conteúdo. Este, sim, irá refletir os efeitos do acoplamento estrutural com outros sistemas.

Acoplamento estrutural, para Luhmann, é o mecanismo desenvolvido pelos sistemas para que os mesmos possam se sensibilizar (ou se irritar) mutuamente (24), percebendo, a partir da lógica comunicativa de cada um, ou seja, a partir de suas próprias operações – e isso confere ao mesmo fato significado diferente para cada sistema – eventos que, sem uma relação de causalidade, de determinação, possam ser selecionados do outro sistema (que é ambiente), para ser tratado dentro deste. Dessa forma o acoplamento estrutural permite que os sistemas continuem se reconhecendo diferencialmente um em relação ao outro, e se sensibilizando, num processo paradoxal de aproximação e distanciamento, sem que essa interatividade represente, contudo, qualquer sincronismo entre os sistemas estruturalmente acoplados.

Um exemplo de acoplamento estrutural entre sistemas demonstrado por Luhmann é o promovido pela Constituição em relação aos sistemas político e jurídico. Usando de analogia bastante ilustrativa, Luhmann representa os dois sistemas como sendo duas bolas de um jogo de bilhar. Cada qual tem a sua singularidade. Contudo, como acentua Celso Campilongo, “o jogo só tem sentido quando as duas bolas se tocam. A Constituição e as instituições representativas operam exatamente nesse ponto de contato. As ‘duas bolas’ sugerem, de uma parte, a separação funcional dos sistemas e, da outra, um conjunto de prestações recíprocas entre política e o direito. Só nesse sentido um sistema depende do outro”. (25)

Essas prestações recíprocas são, do sistema político para o jurídico, as leis (premissas decisórias) e o reforço da eficácia das decisões jurídicas (políticas, prisões, enfim, os meios coercitivos), enquanto que, no sentido inverso (do direito para a política), a legitimação das decisões políticas (aplicação das leis) e  e o oferecimento das premissas para o uso da violência (regulação jurídica do monopólio estatal da força). (26)

Outra questão importante para se compreender o direito na ótica da teoria dos sistemas desenvolvida por Luhmann se concentra na sua noção de validade.

Validade, para o estudioso alemão, não é um símbolo com valor intrínseco, não remete à qualidade da lei. Escapa à qualquer ponderação qualitativa. Validade significa aceitação da comunicação, tal como o dinheiro. (27)

Na realidade, quando diz que validade é “aceitação da comunicação”, Luhmann está se referindo à própria autopoiese do sistema jurídico. A validade, assim, é um valor do próprio sistema jurídico, que surge da realização recursiva das suas próprias operações.

Regras que regulam regras. Para o desdobramento dessa tautologia, Luhmann lembra que Kelsen propôs a teoria da norma fundamental – que era o fundamento de validade de todas as outras normas e não extraia de nenhuma outra a sua, já que era pressuposta – e Hart a da norma de reconhecimento, que reconhece quais as normas pertencem ao sistema, sem que seja válida ou inválida, simplesmente ela existe. (28)

Toda essa discussão tem como ponto de partida a afirmação de que todo direito é direito vigente. Entretanto, a regra que torna possível o reconhecimento da validade não pode ser uma das regras vigentes. Desloca-se, então, o problema para o nível operativo e considera-se o símbolo de validade jurídica como transição de uma situação de direito para outras, (29) ou seja, a validade é verificada a partir da observação da autopoiese do sistema. Ao notar que o sistema se auto-reproduz, a partir de suas próprias operações, pode-se notar que o direito se sustenta como válido hoje, porque quem o criou foi um sistema que era válido ontem.

Para Luhmann, portanto, “validade é só a forma em que as operações fazem referência à sua participação no sistema, já que estão vinculadas no contexto outras operações do mesmo sistema no momento em que se reproduzem”. (30)

Dentro dessa ótica, validade não é efeito de uma causa externa, transcendental. A verificação da validade é uma operação interna do sistema. Só o direito pode dizer o que é e o que não é direito. Tanto assim que a Constituição estatui normas que impedem a modificação de certas normas, incluindo ela mesma (o que é paradoxal). Contudo, é impossível controlar – tudo e de forma absoluta –, a normatização, normativamente. É por isso que deve aí intervir a política, como comprovaram as revoluções bem-sucedidas e outras formas de instalação do poder originário.

Para verificação da validade Luhmann, não recorre, como Kelsen, à hierarquia das normas. Ela é temporal. Está na simultaneidade de todas as operações fáticas do sistema da sociedade e de seu ambiente. A validade de amanhã será outra validade, já que hoje se decidirá algo. Nesse sentido, Luhmann adverte que só é possível supor que outras operações do sistema jurídico e de seu ambiente social confirmaram, em dado momento, o símbolo de validade e que a prova desta se encontra na contínua modificação do estado de validade do sistema, ou seja, na sua própria autopoiesis.

O que importa, Luhmann afirma, não é o princípio ou o retorno ao surgimento histórico do direito, recorrendo a mitos legitimatórios como as divindades ou aqueles propostos pelos historiadores (em algum momento alguém considerou a vitória na guerra como direito), mas o fato de que o sistema esteja aberto cognitivamente e operando de forma fechada, autopoieticamente.

Mas isso só acontece quando o sistema está suficientemente diferenciado, de maneira que permita recorrer a si mesmo. Por essa razão, Luhmann sustenta que o símbolo atual de validade – que é símbolo de estabilidade dinâmica do sistema – é uma conquista semântica da modernidade.

Por fim, para atender sua função (generalização congruente de expectativas normativas), o direito deve se especializar, para que possa ser reutilizado, na medida em que sua memória é que legitima os produtos futuros. Deve, também, segundo Luhmann, ter altas possibilidades de imposição. (31)

Como resultado de tudo isso, o objetivo é obter um sistema altamente complexo de expectativas normativas, protegidas juridicamente e que tenham a garantia política de que se pode exigir seu cumprimento. (32)

4. Breves linhas comparativas entre a idéia usual de sistema de Kelsen e do sistema de Luhmann

A primeira diferença que poderíamos destacar reside na organização do sistema. Para Kelsen, como se viu, o sistema, a validade das normas é verticalizada. Em Luhmann, o sistema se organiza horizontalmente, em redes de comunicação.

Na concepção usual de sistema, este é dotado de um conjunto de regras de estrutura que preservam o sistema, preservam sua hierarquia. No modelo luhmanniano, não há conjunto ou regras que visem a preservar o sistema. Ao contrário, o sistema é heterárquico e as suas comunicações e relações com outros sistemas se dá de forma circular e instável.

Outro ponto diferencial está no problema do fechamento do sistema. Para Kelsen o fechamento do sistema depende de uma estrutura, Pressupõe, por isso, um vértice, um começo, o que no caso, Kelsen irá justificar com a idéia da norma fundamental. Embora procure racionalizar a validade e a legitimidade do sistema jurídico, Kelsen, neste ponto em particular, não consegue, do ponto de vista lógico, se diferenciar muito daqueles que recorrem à argumentos transcendentais, religiosos. Distingue-se destes, é verdade, porque não atribui nenhum valor em si para o seu mito legitimador, já que a norma fundamental é desprovida de conteúdo, mas não evita que esta deixe de ser, ela mesma, uma crendice na teorização do direito.

Luhmann, nesse ponto, vê o fechamento do sistema funcionalmente. Portanto, sem começo. É identificável, a partir de suas próprias operações.

Para Kelsen, o componente básico de seu sistema é a norma. Por isso, o sistema independe de suas operações concretas. No modelo apresentado por Luhmann, o sistema jurídico se compõe fundamentalmente de suas operações (comunicações jurídicas), razão pela qual ele só existe nas suas operações concretas.

Assim postas algumas das diferenças principais entre os modelos de Kelsen e de Luhamnn, passa-se a analisá-los, agora, quanto à sua importância para a concepção da construção e aplicação das normas penais e dos ordenamentos jurídicos.

5. A norma penal, o ordenamento jurídico e sua aplicação, à luz dos avanços trazidos pela teoria de Kelsen e de Luhmann

Tanto Kelsen quanto Luhmann, cada qual a seu tempo e a seu modo, realçaram a importância de conceber o direito como direito positivo. Entretanto, a tradição do direito natural, lembra Luhmann, descrevia o direito positivo como arbitrário. Essa “arbitrariedade” do direito positivo, entretanto, só pode ser interpretada sob a ótica mutável/imutável. (33)

Na realidade, quando o direito mutável é classificado como arbitrário, isto se deve ao fato de que se abandonam as fundamentações do direito no direito chamado imutável, na medida em que se reconhece a necessidade do direito ajustar-se ao tempo e às situações. Esse esforço de adaptação, assevera Luhmann, não pode ser considerado arbitrário.

Arbitrário, na verdade, é o direito natural, que se vale de argumentos transcendentais ou metafísicos, sem qualquer possibilidade de demonstração científica, para teorizar o direito, como se esse fosse anterior à consciência do homem (alguns exemplos históricos: monarquias e teocracias).

A imutabilidade do direito, portanto, que é relativa, não mais se fundamenta na “natureza” imutável do direito, mas o direito tem à sua disposição mecanismos para regular sua própria mutabilidade. (34)

Esse caráter artificial do direito é comum a Kelsen e Luhmann. Tal concepção do direito vai ao encontro, por exemplo, às correntes da criminologia, que vêm o crime como uma realidade construída.

Essa realidade construída (artificial) do direito penal, ou do conceito de crime, pode ser encontrada em Kelsen, quando este, ao falar da estática jurídica, preconiza: “Do ponto de vista de uma teoria do Direito positivo não há qualquer fato que, em si e por si, isto é, sem ter consideração a respectiva conseqüência estatuída pela ordem jurídica, seja um ilícito ou delito. Não há mala in se, mas apenas mala prohibita. Isto é, de resto, apenas a conseqüência do princípio geral reconhecido no direito penal, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; e este princípio, que vale não só para o direito penal, não só para os delitos criminais, como também para todos os delitos, não só em relação às penas, mas também em relação a todas as sanções, é tão-somente a conseqüência do positivismo jurídico”. (35)

Entretanto, essa forma eminentemente dogmática de encarar o direito, especialmente o direito penal, recebeu inúmeras críticas a partir dos anos sessenta, sendo chamada por Mantovani de “retículo de construções que vivem prisioneiras de uma dimensão formal que as faz ser surdas à socialidade porque privadas do caso”. (36)  

Convocando o direito para tratar o problema sem a conveniente preocupação com o equilíbrio e o consenso social, Mantovani diz o seguinte: “O dogma jurídico não consegue actualidade e soluções; é pensamento pensado e não pensante (...). Daqui a necessidade de que seja o problema, em cada momento, a vivificar o dogma jurídico, com a possível verdade de um novum contrário (...). Donde a necessidade de dar à sociabilidade (ao social) um lugar efectivo na dogmática; o que apenas uma preliminar auscultação do real ao fato pode permitir.” (37)

Ora, é na esteira dessa crítica que o modelo de Luhmann, inadequadamente chamado de positivismo kelseniano atualizado, mudando o eixo da fundamentação e do funcionamento do sistema jurídico, mostra a necessidade de sua abertura cognitiva aos demais subsistemas sociais, na medida em que o sistema do direito, longe de ignorar outros sistemas e embora opere somente a partir de si próprio, é constantemente sensibilizado por seu ambiente – aí se encontrando outros subsistemas sociais como, por exemplo, o econômico e o político.

Com isso, Luhmann acaba descrevendo o sistema jurídico sem ignorar o que era óbvio – a relação deste com o ambiente – e sem os recursos e postulados kelsenianos que afastavam, de maneira absoluta, qualquer interdependência existente entre o direito e a realidade que o circunda. (38)

6. Brevíssimas considerações sobre o direito penal brasileiro e a corrupção do código do sistema jurídico

É possível observar, na realidade brasileira, uma série de eventos ligados ao direito penal que, vistos sob a ótica da teoria dos sistemas descrita por Luhmann, não escapariam de fundadas críticas no que tange à perversão das funções desempenhadas por cada sistema, ou como prefere o autor alemão, à corrupção dos códigos. Nesse particular, vale rememorar a brilhante síntese feita por Orlando Villas Bôas Filho:

(...) A partir da teoria dos sistemas, em virtude do aspecto auto-referencial do subsistema jurídico, fica excluída a possibilidade de sua instrumentalização pela política ou de sua submissão à economia. A autopoiesis sistêmica é incompatível com a sobre posição do código de um determinado sistema sobre outro, pois isso impede que o sistema efetive seu fechamento operacional e, consequentemente, seja capaz de construir sua identidade. Conforme ressalta Marcelo Neves, uma tal sobreposição de códigos acarreta a alopoiesis do direito, fenômeno que ele indica ser característico da realidade jurídica da modernidade periférica, como é o caso do Brasil. (39)

Tal sobreposição dos códigos binários dos diferentes sistemas pode ser observada cotidianamente nas decisões relativas ao direito penal.

Sem pretender organizar e criticar tais eventos com um rigor metodológico – o que seria mais apropriado fazer num outro estudo – pode-se destacar as seguintes situações:

6.1. A corrupção do código binário para a criação do direito

É evidente que o legislador deve representar politicamente a base social que o elegeu. Sem ingressar nas deformações da representação política nacional, a forma de financiamento de campanhas e a estrutura partidária, o congressista não só pode como deve refletir os anseios populares. Entretanto, para fazer direito, ou seja, par legislar, essa vontade deve estar conformada à possibilidade jurídica, o que somente é verificável, no modelo luhmanniano, a partir das próprias estruturas do sistema jurídico. Em outras palavras, a vontade popular poderá encontrar ressonância na legislação, desde que se obedeça à lógica e aos códigos do próprio direito, a saber, exemplificativamente: a Constituição, as leis já existentes, os quóruns para criação e alteração de determinada matéria.

Não obstante tal imperativo, encontra-se, em matéria penal, uma série de dispositivos que não atendem tal regramento.

A Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/90) é pródiga em demonstrar como a política – sobretudo a demagógica e a aterrorizante –, assenhorando-se do papel do sistema jurídico, corrompeu, tanto no momento conceptivo, quanto no da aplicação da lei, o código infungível do direito. Editada logo após sequestros de empresários ricos e afamados (40), previu a impossibilidade de concessão de liberdade provisória e de progressão de regime de cumprimento de pena aos crimes ali elencados. Só aí, a criação da norma já não obedeceu aos códigos direito e não-direito. Tivesse observado as próprias estruturas existentes do sistema jurídico, não poderia violar a Constituição Federal para a criação de tais vedações, na medida em que é o próprio texto constitucional que estabelece, respectivamente, os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena. Neste exemplo, o legislador preferiu violar a autopoiesis do sistema jurídico selecionando uma estrutura do sistema político – baseada no código binário maioria/minoria – para criar a norma. Em outras palavras, ao invés de saber se era juridicamente possível, sustentável, uma tal regra, ignora a possível vedação, superando-a ou escudando-se no anseio popular – típicas estruturas de caráter do sistema político. (41)

Sobre essa questão, mais precisamente sobre os embriões da legislação acima mencionada, vale trazer à colação, importante observação de um grande estudioso do tema, Alberto Silva Franco:

Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões mediante sequestro, que tinham vitimizado figuras importantes da elite econômica e social do país (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc.), um medo difuso e irracional acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle social, tomou conta da população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir. Na linha de pensamento da Law and Order, surgiu a Lei 8.072/90 que é, sem dúvida, um exemplo significativo de uma posição político-criminal que expressa, ao mesmo tempo, radicalismo e passionalidade.” (42)

Embora depois de muito tempo, mais precisamente 16 (dezesseis) anos após a edição da lei, não sem um enorme prejuízo a tantos que sentiram o peso da sua influência, o Supremo Tribunal Federal, modificando seu entendimento dos anos antecedentes, reconheceu, em 2006, a inconstitucionalidade da previsão da lei dos crimes hediondos que impunha o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. A violação ao princípio constitucional da individualização da pena foi reconhecida no Habeas Corpus  n.º 82.959-SP.

Assim, observado o contexto de sua criação e a rejeição de parte de seu texto anos mais tarde, a corrupção dos códigos próprios do sistema jurídico no momento legislativo mostrou-se ainda mais evidente.

6.2. Sobre prisões preventivas e regimes de cumprimento de pena nos crimes de roubo

Em tempos conturbados como o atual, em que a midiatização do crime e da violência provocam, desproporcionalmente, a sensação de insegurança, aumentam-se as demandas sociais pela elevação das penas privativas de liberdade e da restrição dos direitos e garantias individuais. Exemplos não nos faltam. Confira-se, nesse sentido, os fundamentos utilizados em alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo para, nos crimes de roubo, a manutenção da prisão preventiva e para a fixação do regime inicial fechado.

No primeiro julgado sob análise, o Tribunal de Justiça de São Paulo deixar escapar, em sua argumentação, balizas que nada se relacionam com os requisitos da prisão cautelar, mas, longe disso, prefere contemplar aquilo que entende como sendo expectativas populares em relação à atuação do Poder Judiciário:

“Ao referir-se à gravidade do crime de roubo; cometido com violência à pessoa, que desassossega a sociedade e ainda, remetendo-se aos fundamentos apresentados pela cota ministerial, está-se, por sem dúvidas, justificando-se plenamente a atuação do Estado, na coarctação da liberdade de ir e vir do cidadão.

Permitindo, então, à sociedade, que veja encarcerado aquele que mereça ser banido do convívio, como aqui.

Para a proteção dela e de todos os seres de bem que querem ver o Judiciário atuando”. (43)

A prisão cautelar, como se sabe, só se compatibiliza com o princípio da presunção da inocência, quando se reveste de necessidade de assegurar as próprias finalidades do processo, tais como para evitar fuga iminente, destruição de provas, ameaça a testemunhas.

O desassossego da sociedade nada tem que ver com a cautela do processo. Muito menos a prisão pode significar como único atestado de que o Poder Judiciário atua. Merecer banimento – para além de não se harmonizar com as finalidades atribuídas à pena – é linguagem que, quando muito, poderia caber no momento do julgamento do mérito da ação penal.

Em suma, a lógica que imperou na fundamentação do julgado é a de satisfação do desejo de uma maioria da população, que estaria cansada e ansiosa por soluções mais rigorosas, e não propriamente das estruturas do sistema jurídico.

Sobre a questão do regime inicial de cumprimento de pena no crime de roubo, é bastante ilustrativo, quanto à corrupção dos códigos do sistema jurídico, o seguinte julgado, também do Tribunal de Justiça de São Paulo, cujo trecho mais significativo, transcreve-se a seguir:

Some-se a isso meu entendimento, inúmeras vezes manifestado, no sentido de que o regime inicial fechado é o único aplicável a autores de roubo, ainda que primários e independentemente do montante da pena imposta, máxime se qualificada a infração”. (44)

O que quis dizer o Tribunal com isso?

Tomando-se em consideração o que determina a lei, notadamente o artigo 33, § 2.º e suas alíneas “a”, b” e “c”, ao condenado só será imposto o regime inicial fechado se sua pena for superior a 8 (oito) anos. Não há, e nem poderia haver, sob pena de violar aqui também o princípio da individualização da pena, a imposição obrigatória de regime inicial fechado somente pelo fato do crime ser o de roubo (art. 157 do Código Penal), como quis fazer crer o julgado acima relacionado. Arvorou-se o julgador em legislador. A corrupção do código do sistema jurídico, tal como mencionado por Luhmann, fica aqui bastante evidente.

O aludido julgado faz menção, ainda, a supostas estatísticas de reincidência para concluir que o condenado, em geral, zomba do regime semiaberto, razão pela qual nenhuma eficácia poderia ter sua imposição. Tais manifestações de inconformismo com o resultado prático das leis poderiam, no máximo, render críticas, mas não dirigir o resultado do trabalho. No caso, a fixação do regime prisional. A lógica que imperou no julgamento é a reformista. Não pode o julgador pretender consertar o que entende como sendo falha legislativa, pelo seu oblíquo (des)cumprimento.

6.3. Considerações sobre a corrupção dos códigos do sistema jurídico em matéria penal

A Constituição Federal, que deve promover o acoplamento estrutural entre o sistema jurídico e o sistema político, filtrando e contendo as tentativas de sobreposição de um sistema pelo outro, não pode permitir que certos abusos legislativos vinguem.

Quando há relação de determinação entre o sistema político e jurídico, em que a maioria da opinião pública se sobrepõe às garantias estabelecidas na Constituição, tal fenômeno ocorre exatamente porque o código “maioria/minoria”, próprio do sistema político, foi utilizado para realizar uma operação jurídica (corrupção dos códigos).

A correção dos códigos, vale dizer, a restauração da produção jurídica conforme as próprias estruturas do sistema jurídico, caberão, paradoxalmente, a este mesmo, por meio de suas cortes, em todos os níveis.

É preciso dizer que essa tendência, de corrupção dos códugos, particularmente nos dias atuais, não se verifica somente nas sociedades periféricas. Também nas sociedades consideradas por Luhmann como suficientemente diferenciadas e complexas – ou seja, naquelas em que o funcionamento do sistema deveria estar mais próximo de funcionar conforme o seu modelo –, existem momentos importantes de corrupção dos códigos, como se pode observar das várias restrições às liberdades públicas promovidas mundo afora após os ataques terroristas, de 11 de setembro de 2001, em Nova York.

De todo o modo, para além das possíveis e plausíveis objeções que se possa tecer em relação à teoria luhmanniana, em especial no que concerne ao sistema jurídico, não é demais reconhecer que suas premissas teóricas se mostram de grande utilidade para, no mínimo, servirem de referência para a observação do funcionamento do sistema jurídico, seus entraves e déficits de coesão e coerência.

7. Referências bibliográficas

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2.ª edição, São Paulo: Max Limonad, 2000._____ O direito na sociedade complexa, São Paulo: Max Limonad,
DIAS, Jorge de Figueiredo, e ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinqüente e a sociedade criminógena. 2.ª reimpressão, Coimbra: Coimbra Editora, 1997.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general: fundamentos y teoria de la imputación. 2.ª edición, corregida. Madrid: Marcial Pons, 1997.
KELSEN, Hans. A teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. Tradução provisória para o espanhol de Javier Torres Nafarrete, s/d.
RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade (Os critérios da culpa e da prevenção), Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
VILLAS BOAS, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006.

Notas de rodapé:

(1) FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, São Paulo, Atlas, 1990,  página 67.
(2) KELSEN, Hans. A teoria pura do direito.  6.ª edição, São Paulo, Martins Fontes, 1998, página 1.
(3) Idem. Ao fazer tal advertência, Kelsen reconhece as conexões do direito com outros objetos, mas as afasta de seu universo de preocupações no que concerne à formulação da teoria pura do direito, por entender que a sua assimilação obscureceria a essência da ciência jurídica.
(4) KELSEN, Hans Kelsen. Op. cit., página 71.
(5) KELSEN, Hans. Op. cit., páginas 104 e 105.
(6) Embora em outra obra, Kelsen, tratando do problema do princípio majoritário, reconheça que no estado democrático, se nem todos os indivíduos são livres, pelo menos a maioria deles é. (Vide CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia. 2.ª edição, São Paulo, Max Limonad, 2000, páginas 34 e 35).
(7) Ver, no Capítulo “Dinâmica Jurídica”, a letra “f”, “Legitimidade e efetividade”, op. cit., páginas 232 a 234.
(8) Cf. Hans Kelsen, op. cit., página 222.
(9) Cf. Hans Kelsen, op. cit., página 238.
(10)  CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. cit., página 73.
(11) FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio Ferraz Jr. Op. cit., página 98.
(12) Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes, op. cit., páginas 74 e 75.
(13) Função termodinâmica associada à organização espacial e energética das partículas de um sistema. Vide FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda, Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. 3.ªedição, Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1999, página 773.
(14) Ver LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. Tradução provisória de Javier Torres Nafarrate, página 27.
(15) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 28.
(16) Sobre o tema ver CAMPILONGO, Celso Fernandes. “A crise da representação política e a ‘judicialização da política’”. Em O direito na sociedade complexa. São Paulo: Max Limonad, 2000.  Para esse autor, “o que caracteriza a modernidade, até mesmo como decorrência desse grande intercâmbio dos sistemas, é a separação de funções entre o direito e a política”. Explica: “As instituições representativas podem criar o direito novo, desde que, no processo legislativo, respeitem os limites impostos pelo próprio direito. Os tribunais também podem tomar decisões de cunho político inovador, desde que, no processo judicial, observem as balizas estabelecidas pelo sistema político. Quando os papéis se invertem e o juízes se avocam na condição de representantes do povo, ou os políticos pretendem amordaçar o Judiciário e submetê-lo à lógica do consenso popular, criam-se bloqueios que impedem o funcionamento tanto do sistema jurídico quanto do sistema político. O mecanismo pensado para impedir a politização do direito e para proteger a representação das intromissões de um Judiciário que pretende substituir os políticos é a Constituição.” Op. cit., página 76.
(17) Cf. FERRAZ JR., Tércio Sampaio, op. cit. página 103.
(18) Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo. Criminologia: o homem delinqüente e a sociedade criminógena. 2.ª reimpressão, Coimbra Editora, 1997, página 516. Interessante ver, nesse particular, a crítica de Jorge de Figueiredo Dias a Luhmann, notadamente quanto ao vigor da tese da legitimação pelo procedimento: “Luhmann acredita, assim, que a participação no processo, do mesmo passo que formaliza e absorve os conflitos, isola os participantes vencidos com suas frustrações, o que permite ao sistema encarar o futuro com optimismo. Ora, é esse optimismo que suscita nosso cepticismo. Mesmo numa perspectiva sociológica, que é aquela em que aqui exclusivamente nos colocamos, sempre nos afigura precária uma legitimação que, à partida, renuncie expressamente à superação das frustrações e do ressentimento induzidos pela via da injustiça. Nem será necessário, para tanto, aderir às formulações mais extremadas duma sociologia do conflito ou duma sociologia radical. Antes de MARX, de DAHRENDORF ou da criminologia radical que, como veremos, fazem da referência ao tribunal, um dos tópicos centrais da teoria da justiça de classe, já H. von KLEIST prenunciara a possibilidade de Michael Kohlaas organizar com eficácia, e a partir da não superação da injustiça, a contestação do sistema. Idem
(19) Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. “Governo representativo ‘versus’ governo dos juízes: a ‘autopoiese’ dos sistemas político e jurídico”. Em O direito na sociedade complexa, São Paulo, Max Limonad, 2000, página  79.
(20) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 24.
(21) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 33.
(22) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 31.
(23) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 29.
(24) Vale recordar que um sistema, embora acoplado estruturalmente a outro, é ambiente em relação a este e vice-versa.
(25) Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa, São Paulo: Max Limonad, 2000, página 81.
(26) Vale recordar que um sistema, embora acoplado estruturalmente a outro, é ambiente em relação a este e vice-versa.
(27) Cf. CAMPILONGO, Celso Fernandes. O direito na sociedade complexa, São Paulo: Max Limonad, 2000, página 81.
(28) Cf. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, op. cit., página 173.
(29) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 74 e 75.
(30) idem.
(31) Nesse particular, Luhmann se aproxima bastante da preocupação com “mínimo de eficácia” exteriorizada por Kelsen.
(32) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit. página 90.
(33) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 24 e 25.
(34) Cf. LUHMANN, Niklas, op. cit., página 25.
(35) Cf. KELSEN, Hans, op. cit., página 125
(36) MANTOVANI, Cf. RODRIGUES, Anabela Miranda Rodrigues. A determinação da pena privativa de liberdade. Dissertação de doutoramento em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1995, página 248.
(37) idem
(38) Para observar, de outro ângulo, a edificação do sistema jurídico-penal, especialmente a questão da prevenção geral positiva como finalidade da pena, em que se espera assegurar, perante a sociedade em geral, a confiança na validade e vigência da norma penal, ver JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general: fundamentos y teoria de la imputación. 2.ª edición, corregida. páginas 9-14. Seguindo a crítica de Anabela Miranda Rodrigues, a concepção de Jakobs prescinde de limites representados por conceitos materiais de bem jurídico e de concreta necessidade de pena, o que equivaleria dizer que a finalidade da norma, segundo tal autor, poderia ser satisfeita com qualquer pena, não importando sua limitação.
(39) VILLAS BÔAS FILHO, Orlando. O direito na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann. São Paulo: Max Limonad, 2006, p. 237.
(40) V. SILVA FRANCO, Alberto. Crimes hediondos. 4.ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 90. “Sob o impacto dos meios de comunicação de massa, mobilizados em face de extorsões mediante sequestro, que tinham vitimizado figuras importantes da elite econômica e social do país (caso Martinez, caso Salles, caso Diniz, caso Medina etc.) um medo difuso e irracional, acompanhado de uma desconfiança para com os órgãos oficiais de controle, tomou conta da população, atuando como um mecanismo de pressão ao qual o legislador não soube resistir
(41)
(42) Crimes hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, páginas 90 e 91.
(43) Habeas Corpus n.º 472.479-3/4, 4.ª Câmara Criminal, Relator Luís Soares de Mello, página 4.
(44) Apelação n.º 0101952-23.2010.8.26.0050, 9.ª Câmara Criminal, Relator Souza Nery, página 11.

 
 
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Leonardo Massud é advogado em São Paulo. Formado em direito na PUC-SP, é mestre em direito penal na mesma universidade e pós-graduado em direito penal econômico e europeu pela Universidade de Coimbra (Portugal) e Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Atualmente, leciona na cadeira de direito penal da PUC-SP
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