Tipicidade material e a tipicidade conglobante de Zaffaroni
Luiz Flávio Gomes - 09/05/2006 - 00h00
S?O PAULO ? A tipicidade penal (sendo um conceito muito mais amplo e abrangente que o de tipicidade legal, como vimos), de acordo com a teoria constitucionalista do delito que estamos adotando, compreende tr?s dimens?es:

(a) a formal-objetiva (ou f?tica/legal ou ling??stica), que envolve a conduta (mais o sujeito ativo dela, o sujeito passivo, o objeto material, seus pressupostos), o resultado natural?stico (nos crimes materiais), o nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado natural?stico), as exig?ncias temporais, espaciais, modo de execu??o da conduta etc., assim como a adequa??o do fato ? letra da lei;

(b) a material (ou normativa), que exige tr?s ju?zos valorativos distintos: 1?) ju?zo de desaprova??o da conduta (cria??o ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2?) ju?zo de desaprova??o do resultado jur?dico (ofensa desvaliosa ao bem jur?dico ou desvalor do resultado, que significa les?o ou perigo concreto de les?o ao bem jur?dico) e 3?) ju?zo de imputa??o objetiva do resultado (o resultado deve ter conex?o direta com o risco criado ou incrementado ? ?nexo de imputa??o?);

(c) a subjetiva (constata??o do dolo e outros eventuais requisitos subjetivos especiais).

As duas primeiras dimens?es da tipicidade penal (formal-objetiva e material) espelham a distin??o (hoje absolutamente indiscut?vel no Direito penal) entre causa??o, desvalora??o e imputa??o do fato (ali?s, a distin??o entre causa??o e imputa??o aparece de modo inequ?voco no art. 13 do CP).

A dimens?o formal-objetiva ou f?tica/legal (do fato materialmente t?pico) cuida da causa??o (da rela??o de causa e efeito e do princ?pio da legalidade). A doutrina penal cl?ssica voltava-se somente para essa dimens?o. Esqueceu (quase que) por completo do aspecto da desvalora??o da conduta ou mesmo da atribui??o (imputa??o) do fato ao agente. Na dimens?o material, ao contr?rio, temos que examinar as quest?es relacionadas com a desvalora??o da conduta e do resultado jur?dico assim como com a imputa??o (atribui??o) do fato ao seu agente (para se descobrir se o fato foi obra dele). Todo delito, destarte, possui duas dimens?es. Nos crimes dolosos ainda se requer uma terceira, que ? a subjetiva (que compreende o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

O conceito de tipicidade penal (sob o enfoque material e constitucional) que estamos defendendo (e que compreende a tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva) aproxima-se muito do conceito de tipicidade conglobante de Zaffaroni1, cujo enunciado mais elementar poderia ser descrito da seguinte maneira: o que est? permitido ou fomentado ou determinado por uma norma n?o pode estar proibido por outra. O ju?zo de tipicidade deve ser concretizado de acordo com o sistema normativo considerado em sua globalidade. Se uma norma permite, fomenta ou determina uma conduta, o que est? permitido, fomentado ou determinado por uma norma n?o pode estar proibido por outra.

Nota
1Para o autor mencionado, a tipicidade nos crimes dolosos ? complexa e divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva ? composta de uma parte sistem?tica e outra conglobante. Da primeira fazem parte a conduta, o resultado natural?stico (em alguns crimes), o nexo de causalidade e a adequa??o t?pica do fato ? letra da lei. Integram a segunda (a) a lesividade e (b) a imputa??o objetiva.

Zaffaroni sublinha que o tipo penal (que ? uma constru??o dogm?tica) tem a miss?o de limitar o exerc?cio do poder punitivo, que n?o pode se transformar numa irracionalidade. A tipicidade objetiva tem a fun??o de retratar um fato criminoso, isto ?, um conflito penal (a conflitividade), que ? uma das barreiras insuper?veis da racionalidade do poder punitivo. Do tipo objetivo, ent?o, fazem parte o tipo sistem?tico (conduta, resultado, etc.) assim como o tipo conglobante. A tipicidade conglobante ? a sede da conflitividade. Logo, cuida ela da lesividade assim como da imputa??o objetiva.

Para o autor citado, como se nota, os crit?rios de imputa??o objetiva (cria??o ou incremento de riscos proibidos) fazem parte do que ele chama de tipicidade conglobante. O crime doloso seria ent?o composto de tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Leia-se: de tipicidade sistem?tica + tipicidade conglobante + dimens?o subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos).

Em nossa configura??o, todos os delitos (dolosos ou culposos) contam com uma dimens?o formal-objetiva (f?tica/legal) e outra material-normativa. Nos crimes dolosos ainda h? a dimens?o subjetiva.

Esquematicamente, no crime doloso, a tipicidade para Zaffaroni seria: tipicidade objetiva + tipicidade subjetiva. Aquela compreenderia a tipicidade sistem?tica + tipicidade conglobante.

Para n?s, a tipicidade penal ? composta da tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva.

O que Zaffaroni chama de tipicidade conglobante (ofensividade + imputa??o objetiva) n?s denominamos de tipicidade material, que requer (de acordo com nossa concep??o) tr?s ju?zos valorativos distintos: 1?) ju?zo de desaprova??o da conduta (cria??o ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2?) ju?zo de desaprova??o do resultado jur?dico (ofensa desvaliosa ao bem jur?dico, que significa les?o ou perigo concreto de les?o ao bem jur?dico) e 3?) ju?zo de imputa??o objetiva do resultado (o resultado deve ter conex?o direta com o risco criado ou incrementado ? ?nexo de imputa??o?).

O resultado jur?dico ser? desvalioso quando a ofensa for (a) concreta ou real (perigo abstrato ou presun??o de perigo n?o encontra espa?o no Direito penal da ofensividade), (b) transcendental, ou seja, dirigida a bens jur?dicos de terceiros (nunca o sacrif?cio de bens jur?dicos pr?prios pode justificar a imposi??o de um castigo penal), (c) grave ou significativa (relevante) e (d) intoler?vel.

A distin??o entre nossa constru??o (teoria constitucionalista do delito) e a de Zaffaroni (teoria da tipicidade conglobante) reside na agrega??o de alguns detalhamentos na tipicidade material.

Da obra de Zaffaroni podemos inferir mas n?o resultam claros os tr?s ju?zos distintos que comp?em o lado material da tipicidade (desvalor da conduta + desvalor do resultado jur?dico + imputa??o objetiva do resultado).

De qualquer maneira, louve-se a virtude de Zaffaroni de insistir que a ofensividade (que ele chama de lesividade) faz parte do tipo penal. A doutrina de Zaffaroni nesse sentido constitui a base da nossa teoria constitucionalista do delito. A exig?ncia imperiosa da ofensividade (n?o h? crime sem ofensa ao bem jur?dico) n?o era retratada com clareza nas anteriores constru??es da teoria do delito (causalista, neokantista, finalista ou mesmo funcionalista).

De outro lado, tudo que Zaffaroni insere na chamada tipicidade conglobante (o que est? permitido ou fomentado ou determinado por uma norma n?o pode estar proibido por outra) faz parte do primeiro ju?zo valorativo da tipicidade material, ou seja, do ju?zo de desaprova??o da conduta (criadora ou incrementadora de riscos proibidos). Se existe uma norma que permite, fomenta ou determina a conduta, n?o se pode dizer que essa conduta tenha criado risco proibido. O que est? permitido, fomentado ou determinado por uma norma gera risco permitido, logo, n?o h? que se falar em desaprova??o da conduta (ou em tipicidade penal).

Os crit?rios determinantes da tipicidade conglobante de Zaffaroni, em suma, s?o relevantes para o ju?zo de aprova??o (ou desaprova??o) da conduta. O que est? permitido ou fomentado ou determinado por uma norma n?o pode ser proibido por outra, portanto, n?o constitui fato t?pico (ou um fato materialmente t?pico).
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