Falta cometida no curso do aviso prévio
Aparecida Tokumi Hashimoto - 05/04/2010 - 00h00

Em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, qualquer das partes que quiser por fim ao vínculo empregatício sem justo motivo, tem a obrigação de notificar à outra da sua pretensão (artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho).

O prazo estipulado para a parte notificar a outra da sua intenção de rescindir o contrato é de, no mínimo, 30 dias de antecedência, conforme artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal.

O aviso prévio pode ser trabalhado ou, na falta deste, indenizado, garantida sempre a integração desse período no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos jurídicos (parágrafo 1º do artigo 487 da CLT), inclusive para efeito de anotação do término do contrato de trabalho na carteira de trabalho do empregado (OJ nº 82 da SDI/TST).

Contudo, a concessão do aviso prévio não torna imediata a ruptura do vínculo empregatício, mas apenas dá início a sua contagem. A rescisão do contrato de trabalho só se torna efetiva, depois de expirado o prazo do aviso prévio (artigo 489 da CLT).

Durante o período do aviso prévio, subsistem os direitos e deveres das partes. Assim, se o empregador, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato faltoso que justifique a rescisão indireta do contrato, sujeitar-se-á ao pagamento da remuneração correspondente ao aviso prévio e a indenização que for devida (multa relativa aos depósitos do FGTS). Nesse caso, o empregado poderá se afastar imediatamente do emprego sem obrigação de trabalhar o restante dos dias do  aviso e ainda terá assegurado o direito de receber a integralidade do aviso prévio (que não aquele concedido) e as verbas rescisórias decorrentes da rescisão por culpa do empregador (artigo 490 da CLT).

Se o empregado conceder aviso prévio (pedido de demissão) e durante o cumprimento do período, houver o cometimento de falta grave por parte do empregador, aquele terá direito a dar por rescindido o contrato de trabalho por culpa do empregador (rescisão indireta) e a receber o aviso prévio indenizado, além das verbas rescisórias correspondentes (artigo 490 da CLT).

Já se o empregado receber o aviso prévio do empregador e durante o seu cumprimento, cometer qualquer das faltas autorizadoras da rescisão contratual por justa causa, perde o direito não só ao restante do respectivo período (artigo 491 da CLT), como também às indenizações que lhe seriam devidas no caso da não ocorrência da justa causa. O empregado terá direito apenas ao saldo de salário dos dias do aviso prévio trabalhados e às férias vencidas + 1/3. Não terá direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória tais como: férias proporcionais + 1/3, décimo terceiro salário proporcional, multa de 40% do FGTS e não poderá soerguer os depósitos do FGTS. Neste sentido é a Súmula n. 73 do Tribunal Superior do Trabalho: “A ocorrência de justa causa, salvo a de abandono de emprego, no decurso do prazo do aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”

Verifica-se da Súmula 73 do TST que, entre as hipóteses de falta grave autorizadoras da dispensa por justa causa, há uma exceção: o abandono de emprego, depois de o empregado haver sido comunicado da dispensa sem justa causa.

Leciona Francisco Antônio de Oliveira que: “bem agiu o julgador, já que o abandono do emprego constitui falta sem o poder e a intensidade de desdizer o aviso prévio já concedido. E em verdade não abandona o emprego, cujo contrato já estava se rescindido, dependendo do decurso do aviso prévio. Abandona apenas o período do pré-aviso”(in Comentários às Súmulas do TST. Francisco Antônio de Oliveira. 7ª ed. São Paulo: RT, p. 159).

Assim, se o empregado cometer abandono de emprego no curso do aviso prévio dado pelo empregador, manterá o direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória, só não fazendo jus ao restante do aviso prévio. Neste caso, o aviso prévio é um direito do empregado e este pode desistir excepcionalmente, ressalvados os casos previstos na Súmula n. 276 do TST.

Diferentemente se dá quando o empregado notifica o empregador de que está rompendo o contrato de trabalho e, durante o aviso prévio, anuncia que sairá antecipadamente do emprego porque precisará iniciar o trabalho em outra empresa. Neste caso, a saída antecipada do emprego foi anunciada e por isso não será considerada abandono de emprego. O empregado apenas sofrerá desconto dos dias restantes do aviso prévio não cumprido, salvo se liberado do cumprimento pelo empregador.

Por fim, quando o empregado pede demissão e no período de cumprimento do aviso prévio comete falta grave: dará ensejo a transformação do pedido de demissão em rescisão do contrato por justa causa e, por conseguinte, perderá o direito ao recebimento das férias proporcionais + 1/3 e do décimo terceiro proporcional.

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Aparecida Tokumi Hashimoto, especialista em direito do trabalho, é sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados
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