Empregada gestante tem direito à estabilidade provisória no emprego mesmo sendo contratada por prazo determinado
Aparecida Tokumi Hashimoto - 01/10/2012 - 10h24

O Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou no dia 14/09/2012, a alteração da redação do item III da Súmula 244, mudando a orientação anteriormente abraçada que era no sentido de a garantia de emprego assegurada à empregada gestante pelo art. 10, II, b, do ADCT não se aplicar ao contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego ocorre por decurso do prazo não se constituindo em dispensa arbitrária ou sem justa causa (antiga redação do item III da Súmula 244 do TST).

A partir de agora o item III da Súmula 244 do TST passa a vigorar com a seguinte redação (Resolução nº 185, de 14 de setembro de 2012, publicada no Dje de 26/09/2012):

“III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado”

Essa mudança no rumo da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho decorreu dos recentes pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal no sentido de que as servidoras públicas e as empregadas gestantes, inclusive as contratadas por prazo determinado ou admitidas a título precário, independentemente do regime jurídico, têm direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT e também à licença maternidade de 120 (cento e vinte) dias:

SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, “b”) – CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 – INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO – DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes – quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário – têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, “b”), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico-administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 634093 AgR/DF – DISTRITO FEDERAL. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RELATOR MINISTRO CELSO MELLO. Julgamento 22/11/2011 – Segunda Turma – Dje 232 de 07.12.2011)

A interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 10, II, b, do ADCT foi o de que a estabilidade provisória instituída a favor da gestante visa proteger a maternidade e o nascituro, sendo irrelevante para esse específico efeito a forma de contratação, pois se trata de garantia de caráter social. Nesse sentido, aliás, o entendimento defendido por Francisco Antônio de Oliveira (in Comentários aos Enunciados do TST, p. 614, 4ª ed., 1997, RT) citado no acórdão RE 634.093 AgR/DF).

Destaque-se, outrossim, que o Supremo Tribunal Federal, em seus julgados, também invocou a Convenção 103 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), que foi ratificada pelo Brasil e que trata da proteção à maternidade. No art. 6º, a Convenção 103 da OIT diz que é ilegal a dispensa da gestante.

Nos julgados proferidos pelo Tribunal Superior do Trabalho outro argumento que favoreceu a mudança de entendimento em relação a compatibilidade da garantia de emprego gestante e o contrato de experiência foi a de que essa modalidade de contrato possui uma peculiaridade que o diferencia dos demais contratos a prazo: a sua finalidade é o de "testar" a capacidade laborativa da empregada, seu desempenho no exercício das funções contratadas, a sua adaptação à empresa e, por parte da empregada é avaliar o empregador, portanto, não há intenção das partes em encerrar a relação findo o prazo. Na verdade, a intenção das partes é, findo o prazo de experiência, transformar o contrato para prazo indeterminado, porque a contratação não é transitória. Veja-se, a propósito, o seguinte julgado:
 
“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. Se o contrato de experiência contrato está vocacionado à vigência por tempo indefinido, não lhe afeta a essência a decisão judicial que faz prevalecer a proteção maior à gestante à circunstância de ele prever um período de prova. Não há previsão na norma de circunstância especial, conforme se extrai do art. 10, II, -b-, do ADCT. Logo, não pode ser conferida ao direito fundamental uma interpretação restritiva, sobretudo se às razões humanitárias se agrega a premissa jurídica de ser do empregador o risco da atividade econômica (art. 2º, § 2º, da CLT). Entendimento diverso transferiria o risco do negócio à empregada, enquanto a norma constitucional e o fim social objetivado impõem a proteção da trabalhadora e, dela, a máxima efetividade. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 62700-90.2009.5.02.0074 Data de Julgamento: 09/05/2012, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/06/2012)

Outro importante precedente que ensejou a mudança da redação do item III da Súmula 244 do TST foi um julgado de relatoria do Ministro Maurício Godinho Delgado, cujos ensinamentos merecem destaques:

“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF). Em princípio, a lógica dos contratos a termo não permite qualquer possibilidade de maior integração do trabalhador na empresa, além de já preestabelecer o final do próprio vínculo empregatício. Em face disso, em regra, o instituto da garantia de emprego é inábil a produzir, no contexto dos contratos a termo, a mesma extensão de efeitos que seguramente propicia na seara dos contratos indeterminados. Por outro ângulo, contudo, é certo dizer que a lógica dos contratos a termo é perversa e contra ela se contrapõe todo o Direito do Trabalho, já que esse ramo jurídico especializado busca aperfeiçoar as condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Por essas razões, a legislação busca restringir ao máximo suas hipóteses de pactuação e de reiteração no contexto da dinâmica justrabalhista. Note-se que a CLT não prevê a situação da gravidez como situação excepcional a impedir a ruptura contratual no contrato a termo. Contudo o art. 10, II, do ADCT da Constituição, em sua alínea b, prevê a estabilidade provisória à -empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto-. Estipula, assim, a vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa. Ressalte-se que a maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Constituição de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem - e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde pública (e o período de gestação e recente parto assim se caracterizam) permite tratamento normativo diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da República. Note-se, ilustrativamente, a esse respeito, o art. 196 que firma ser a saúde -direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos...-; ou o art. 197, que qualifica como de -relevância pública as ações e serviços de saúde...-, além de outros dispositivos, como artigos 194, 200, I, e 7º, XXII, CF/88. A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido.- (RR - 21700-25.2009.5.01.0079, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 08/02/2012, 6ª Turma, Data de Publicação: 13/04/2012)

Por fim, não podemos deixar de destacar que no contrato especial por prazo determinado regido pela Lei nº 9.601/98, a estabilidade provisória da gestante é assegurada apenas durante a vigência do contrato, vedada a rescisão antecipada, pelo que o entendimento jurisprudencial encampado no item III da Súmula 244 do TST não se aplica na sua integralidade.
 

Tags: ,
Aparecida Tokumi Hashimoto, especialista em direito do trabalho, é sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados
Deixe seu comentário

Apoiadores

Siga a Última Instância