ICMS: substituição tributária no Estado de São Paulo e operações destinadas à industrialização
Aldo de Paula Junior - 15/05/2013 - 09h00

A ampliação da lista de mercadorias submetidas à técnica de substituição tributária do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) no Estado de São Paulo, tem gerado discussões sobre a aplicação e a forma de cálculo desta obrigação tributária atribuída ao substituto que toma por referência a operação a ser praticada pelo substituído: uma delas é o afastamento da substituição tributária nas vendas destinadas a processo de  industrialização.

A legislação paulista (art. 264 do Regulamento do ICMS no Estado de São Paulo) prevê que “não se inclui na sujeição passiva por substituição [...] a saída [...] de mercadoria destinada a [...] integração ou consumo em processo de industrialização”.

Contudo, a fiscalização tributária do Estado tem interpretado o dispositivo de forma equivocada ao vincular a operação ao adquirente-indústria, e por conseqüência, exigir o ICMS-ST nas operações praticadas pelo vendedor com empresas que têm por atividade o comércio varejista.

A interpretação é equivocada porque como se depreende da interpretação literal do dispositivo (art. 264, RICMS/SP) a exigência é a integração ou consumo da mercadoria em processo de industrialização e não a sua venda a estabelecimento industrial.

O fato de os adquirentes possuírem também em seu objeto social a atividade de “comércio varejista” não é decisivo para a submissão das operações de venda ao regime de substituição tributária o que importa é a destinação dada ao produto.

A adoção deste critério normativo (a destinação) é totalmente compatível com a dinâmica do ICMS, a finalidade do regime de substituição tributária e ao princípio da não-cumulatividade.

Em primeiro lugar: a legislação do ICMS não condiciona o regime de tributação ao objeto social da empresa mas à sua atividade e ao respectivo processo produtivo.

Vide o art. 33, II, “b” da Lei Complementar nº 87/1996 que condiciona o direito ao crédito de energia elétrica àquela “consumida no processo de industrialização”. Ou seja, não é porque o estabelecimento é industrial que poderá tomar todo o crédito da energia consumida, mas apenas na proporção daquela consumida no processo de industrialização. O foco é no processo e não no sujeito que o pratica.

Além disso, a regra atende à finalidade da substituição tributária que é antecipar o imposto que será devido quando da operação com o consumidor (final). Se a mercadoria é vendida para ser integrada ou consumida em um processo de industrialização significa que ela fará parte (matéria prima) de outro produto que será tributado pelo regime normal de apuração ou pela substituição tributária, a depender do enquadramento fiscal.

Por fim, e em continuidade ao que exposto no parágrafo anterior, a não-sujeição das vendas de mercadorias destinadas à industrialização ao regime de substituição tributária atende à não-cumulatividade porque ao ser incorporado (matéria prima) a outro produto tributado pelo ICMS, o valor já é tributado nesta segunda operação.

Se fosse antecipado o ICMS pela substituição tributária, este montante geraria crédito para o estabelecimento industrializador, dedutível do ICMS devido na operação de venda do produto final.

Quanto à prova da destinação das mercadorias vendidas para “integração ou consumo em processo de industrialização” bastaria ao vendedor demonstrar que o comprador as adquiriu com tal finalidade, o que pode ser feito por meio de declaração do adquirente para cada pedido de compra.

Esta prova é suficiente para afastar a responsabilidade do vendedor pelo ICMS-ST, independentemente da destinação que o adquirente venha a atribuir à mercadoria adquirida porque não é razoável exigir-se do vendedor de boa-fé que fiscalize e acompanhe todo o processo produtivo do comprador.

Aliás, a Fazenda do Estado de São Paulo já reconheceu, por meio de Solução de Consulta (415/2011), que a medida para resguardar a vendedora é exigir, a cada operação, declaração firmada pela adquirente quanto a finalidade do produto adquirido:

“16.1) Nessa hipótese, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/SP e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/SP.”

Portanto, a substituição tributária do ICMS-ST no Estado de São Paulo não deveria ser aplicada nas vendas destinadas ao processo de industrialização, independentemente de quem realize este processo (comercial ou industrial) e a natureza da operação pode ser provada por declaração emitida pelo comprador na qual conste expressamente a finalidade do produto adquirido.


Esta é a coluna de estreia de Aldo de Paula Junior. Ele é doutor e mestre em Direito Tributário pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo) e especialista em Direito Tributário pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). É professor de Direito Tributário na Pós graduação do GVlaw, da FGV (Fundação Getúlio Vargas), Ibet e da Facamp (Faculdades de Campinas). Ex-assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal (2003-2005), é sócio do escritório Azevedo Sette Advogados. A coluna de Aldo de Paula Junior, abordando Direito Tributário, será publicada quizenalmente às quartas-feiras.

 

Aldo de Paula Junior é doutor e mestre em Direito Tributário pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo) e especialista em Direito Tributário pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). É professor de Direito Tributário na Pós graduação do GVlaw, da FGV (Fundação Getúlio Vargas), Ibet e da Facamp (Faculdades de Campinas). Ex-assessor de Ministro no Supremo Tribunal Federal (2003-2005), é sócio do escritório Azevedo Sette Advogados.
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