O acordo de leniência e sua importância no cenário econômico e social
Aílton Soares de Oliveira - 08/08/2013 - 14h24

Enquanto o mundo discute soluções para a eventual formação do bloco econômico entre União Europeia e Estados Unidos – que poderá reunir metade do PIB mundial e trazer sérias dificuldades às pretensões brasileiras de avanço econômico – estamos nós a avaliar ferramentas para frear a incomensurável falta de gestão com a coisa pública. Tentando explicar ao grande público que existem ferramentas técnicas que se fossem efetivamente seguidas, não teríamos milhões de reais escoando pelo ralo da impunidade em terrae brasilis.

O escândalo já deflagrado nas obras do Metro e CPTM de São Paulo trouxe à tona a necessidade de revisitarmos alguns institutos importantes sobre a formação de cartéis, para que a compreensão do objeto possa ser melhor absorvida, mas, não nos enganemos quanto a possibilidade de esgotamento do tema nestas breves linhas; seria medida exagerada dada a vastidão da matéria, especialmente se tido como parâmetro o direito comparado.

Como homem do direito respeito às instituições e não tecerei comentários sobre o processo que ainda tramita no CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica, e, seria leviano neste momento imputar qualquer responsabilidade ao Governo do Estado de São Paulo sobre o que vem ocorrendo, sob pena de cometermos o que o prêmio Nobel de economia Daniel Kahnenan chama de jumping to conclusions, que, numa tradução livre, corresponde a tirar conclusões assumindo o risco da precipitação especialmente quando o objeto não for minimamente conhecido.

O Estado Democrático de Direito é baseado no respeito às instituições da República, e não há como fazê-lo sem zelar pela integridade do Texto Constitucional, e lá é que está a pairar sobre tantos enunciados a presunção de inocência e o devido processo legal. Ainda que estejamos a tratar dos aspectos de Direito Econômico, a se comprovar uma formação de cartel como a que é investigada com a conivência ou letargia estatal fatalmente serão apurados outros tipos de condutas delituosas afeitas à (im)probidade administrativa, assim é nossa missão revisitar alguns temas em voga nas discussões que se avizinham tão somente no que tange a efetivação de ferramentas anticoncorrenciais.

A legislação brasileira tem tentado de certa forma adequar-se aos padrões internacionais anticorrupção e anticoncorrência. Tal plexo de enunciados normativos busca fundamento de validade nos mais sinceros princípios – termo usado em sentido amplo dado que em alguns momentos em nosso sentir estaríamos frente a uma regra e não princípio propriamente dito em termos constitucionais – gravados na Constituição da República, a se destacar a liberdade de iniciativa (art. 1°, I, 170 caput), livre concorrência (art. 170, IV), função social da propriedade (art. 170, III), repressão ao abuso do poder econômico (art. 173, §4°) e, fundamentalmente, a defesa da parte mais fragilizada em todo este feixe de normas, qual seja o consumidor (art. 170, V), este último que acaba por pagar a conta do sobrepreço.

Visando à proteção contra práticas anticompetitivas a Lei 12.259 de 2011, reforçou a estrutura de proteção de mercado, criando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), ainda contemplando maiores poderes ao CADE que a compõe.

O CADE desempenha função regulatória, fiscalizatória e judicante-concorrencial. E dotado de tais prerrogativas tem ainda atuação de Procuradoria própria, bem como atuação de membro do Ministério Público Federal quando necessário, dada a importância de suas deliberações.

As infrações investigadas pelo CADE ganham relevo quando tratam da chamada combinação de preços e conduta de formação de cartel – que é mais ampla dada à complexidade de desígnios – que, de forma sintetizada, é conduta de ajustamento entre empresas que deveriam concorrer livremente, inclusive para que em determinado ato licitatório pudesse o interesse público pelo melhor serviço em face do menor preço ser alcançado pelo mecanismo da liberdade de mercado afeito aos licitantes.  

A prática de cartel é uma das mais difíceis formas de detecção em burlar a concorrência, igualmente no que tange sua caracterização e punição. Quase que como via de mão-única só é desvendada quando há por parte de algum dos participantes a delação, e aí nasce a possibilidade da figura do acordo de leniência.

O acordo de leniência tem como fundamento um juízo prévio de conveniência e oportunidade por parte do CADE, que avaliará a extensão das informações, momento em que foram prestadas, e qual a extensão de suas apurações para proteção do mercado.

O artigo 86 da Lei 12.529 de 2011 que descreve todas as hipóteses de celebração e alcance do acordo de leniência é extenso e demonstra a seriedade do assunto. O acordo de leniência uma vez celebrado suspende a prescrição para fins penais e impede o oferecimento de denúncia em relação ao agente beneficiário da leniência; e se cumprido na íntegra pelo “delator” é extinta a punibilidade em face de suas ações.

Este breve discorrer quase que metodológico sobre a matéria tem a singela finalidade de explorar um pouco o caráter social do acordo de leniência, que por muitas vezes é a única forma pela qual se tem a mínima condição de aferição da prática de conluio.

A participação de agentes públicos – seja por ação ou especialmente por omissão “motivada” por uma cegueira deliberada – desemboca em crimes de natureza grave; e tais condutas não guardam somente relação com a proteção de mercado propriamente dita. Noutras palavras, enquanto se reserva ao particular sanções que vão de altíssimas multas – a guisa de exemplo o artigo 37, II prevê a possibilidade de fixação de multa que pode variar entre 50 mil reais a 2 bilhões – proibição de contratar com administração pública, proibição de comércio por período de 5 anos, etc; ao Estado enquanto instituição caberá tão somente a punição de seus agentes no âmbito administrativo e criminal, se for o caso, mas sempre atrelado à pessoa do agente público e não ao Estado enquanto ente da Federação, na medida em que qualquer sanção proferida pelo CADE neste sentido seria claramente afronta a separação dos poderes e ao pacto federativo.

O que pretendemos fixar é que embora a conduta do agente público seja predominantemente elementar para a prática anticoncorrencial de cartel em casos de concorrências públicas, suas ações visam aferição de lucro sem o viés de ganhar determinada “concorrência” como ocorre com as empresas engendradas no conluio – e no caso de cartéis a combinação visa o resultado de todos os “licitantes ganharem”. E a motivação implica em uma análise detida e agravamento da conduta, pois o fraudar visa o locupletamento sem ter em mente – na maioria das vezes – destravar regras de concorrência, mesmo porque o agente público não poderia participar como fornecedor dos produtos ou serviços.

Quanto ao agente público, sendo este desprovido de caráter comercial ou empresarial, respeitado o direito de contraditório e ampla defesa deve responder pela malversação dos recursos públicos, ainda que seus agentes possam ser punidos como consortes nas práticas de cartel. São condutas diversas com desdobramentos igualmente diversos.

Aos prejudicados pela prática de cartel cabe ação de reparação de danos prevista no artigo 47 da Lei 12.529 de 2011, contudo, tais ações não tem o condão de suspender eventual apuração em curso junto ao CADE.

Muito se criticou o Estado de São Paulo por ingressar com ação pretendendo ter acesso ao procedimento que corre em segredo de justiça junto ao CADE – e não poderia ser diferente em questões de julgamento de concorrência – todavia, como qualquer outro instituto abarcado pela nomologia, não estão as ações do CADE protegidas pelo manto da intangibilidade da jurisdição e podem em tese ser atacados por ações judicial. E se o Estado for parte – leia-se: se sua conduta por meio de seus agentes for determinante para configuração de cartel – deve sim ter acesso ao procedimento sob pena de desrespeito à ampla defesa e contraditório, que são igualmente garantidos em qualquer procedimento administrativo, ainda que não haja necessariamente sanção direta ao ente estatal.

O princípio do and justice for all, ou da inafastabilidade da jurisdição descrito no artigo 5°, XXXV da Magna Carta, resguarda o direito de ação, cabendo ao Magistrado na análise do caso concreto, avaliar a causa de pedir e seu embalo com a necessidade de ingresso ou acesso ao procedimento administrativo, uma vez que a jurisdição plena é resguardada ao Poder Judiciário, que em nosso sentir, em casos extremos, pode mesmo anular atos praticados e decididos pelo CADE desde que não vise esvair sua importantíssima existência.

Resta evidenciado que é matéria da maior relevância social, e o ingresso de tal instituto – da leniência – no direito brasileiro aparelha os órgãos estatais para implementação de questões afeitas ao Estado-Liberal, com incentivo a uma justa e lícita concorrência.

Diante deste breve passar por institutos tão espessos e extensos permitimo-nos a afirmação de que as ferramentas à disposição para proteção da concorrência não tem como consequência somente a proteção de um mercado comum ou consumidor. Há acima de tudo a proteção às instituições fundadas na liberdade e proteção da propriedade. De forma ainda mais acentuada quando o contratante se reveste da obrigatoriedade de lisura e probidade no trato da coisa pública.

Aílton Soares de Oliveira é especialista em Direito pela PUC-SP e sócio de GDO Advogados.
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