DIREITO ECONÔMICO
Caso Vale – Publicação do acórdão
Superior Tribunal de Justiça isentou mineradora de pagar impostos sobre os lucros de filiais no exterior
Fábio Martins de Andrade - 22/05/2014 - 16h57

Em 20.05.2014 foi publicado o acórdão do Caso Vale (RESp. 1.325.709, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 24.04.2014, DJe 20.05.2014) julgado pela 1ª Turma do STJ (Superior Tribunal de Justiça), que cuida da sistemática de tributação dos lucros obtidos por empresas controladas localizadas em países com os quais o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação da renda.

Com a conclusão do julgamento o resultado consagra, na linha do que restou decidido por seis Ministros na ADI 2.588, que: a) o tratado tributário prevalece sobre o famigerado art. 74 da MP nº 2.158-35/01 (afastando a sua aplicação); e b) o referido art. 74 se aplica na hipótese de empresa controlada sediada em paraíso fiscal (aplicando-se como disponibilização dos lucros para a empresa controladora nacional a data do balanço no qual tiverem sido apurados, excluído o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial).

O resultado foi alcançado por maioria, com a convergência dos votos dos Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Relator), Ari Pargendler e Arnaldo Esteves Lima. Foi vencido o Ministro Sérgio Kukina e o Ministro Benedito Gonçalves estava impedido.

O acórdão é importante porque consolida no âmbito dos Tribunais Superiores a definição de que o tratado para evitar a dupla tributação da renda prevalece sobre o art. 74, razão pela qual a sua aplicação cede diante da proteção do art. 7º dos acordos que seguem a linha da Convenção Modelo da OCDE (no caso brasileiro, todos os trinta hoje em vigor).

Com efeito, quando do julgamento da ADI 2.588, a Suprema Corte, mediante a aplicação do critério do voto médio, logrou alcançar a maioria absoluta de seis votos nesse sentido, a saber: Ministros Sepúlveda Pertence, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello (que votaram pela inconstitucionalidade integral do art. 74), Ministro Joaquim Barbosa (que votou pela inconstitucionalidade parcial nas situações de controladas em países ditos de tributação normal, gênero que inclui a espécie do país com tratado) e Ministro Ayres Britto (que votou pela constitucionalidade, mas ressalvou expressamente a situação dos tratados tributários, que devem ser respeitados).

Agora também no âmbito do STJ o tema alcança o mesmo resultado, com maior segurança jurídica tanto aos contribuintes como também ao Fisco, especialmente levando-se em consideração que a questão aguarda desfecho desde 2001, quando a famigerada MP 2.158-35 foi editada e a ADI 2.588 foi ajuizada.

Vejamos alguns aspectos relevantes do precedente recentemente publicado no STJ, especialmente a partir da análise da ementa do acórdão proferido. A título de curiosidade, cabe registrar que restou consignado que o valor pecuniário envolvido nas causas tributárias não deve ser levado em conta pelo órgão julgador, sob pena de se confundir com as atividades administrativas fiscais. Nesse sentido, a norma tributária deve se harmonizar ao arcabouço da matéria jurídica por ela regulada, inclusive por seus princípios e regras, com vistas a dotá-la da necessária absorção e efetivação.

O precedente ratificou novamente a prevalência dos tratados tributários sobre as regras domésticas do sistema tributário em razão do princípio da especialidade, nos termos do art. 98 do Código Tributário Nacional, consoante decisão anterior no Caso Copesul (RESp. 1.161.467, Rel. Min. Castro Meira, j. 17.05.2012, DJe 01.06.2012).

Quanto à aplicação do tratado, reconheceu que o art. 7º do Modelo de Acordo Tributário da OCDE disciplina que os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse mesmo Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de um estabelecimento permanente (dependência, sucursal ou filial). Além disso, a Convenção de Viena, vigente na ordem nacional, dispõe que uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em cumprimento ao princípio basilar da boa-fé. 

Em realidade, cuidando-se de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos tratados internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim passíveis de tributação somente no País do seu domicílio (Estado de fonte, onde foram gerados ou auferidos).

Desse modo, a sistemática adotada pelo art. 74 de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os tratados internacionais tributários e infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores.

Além disso, o precedente em foco reconheceu que o art. 7º, § 1º, da IN/SRF nº 213/02 extrapolou os limites impostos pela legislação nacional (art. 25 da Lei nº 9.249/95 e art. 74 da MP nº 2.158-35/01), de modo que permanece em vigor o regime fiscal estabelecido pelo art. 23 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que prevê a não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de avaliação dos investimentos no exterior, pelo método de equivalência patrimonial, isto é, das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeira controladas.

No tocante aos lucros auferidos por controlada localizada em país com o qual o Brasil não firmou acordo para evitar a dupla tributação da renda, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados, com a aplicação do caput do art. 74 da MP nº 2.158-35/01.

Com a pacificação da questão nos Tribunais Superiores, resta agora a conformação pela Fazenda Nacional e Receita Federal do Brasil, de modo que passem a respeitar os tratados firmados para evitar a dupla tributação da renda, e não ignorá-los como vinha sendo feito rotineiramente. Desse modo, a pacificação chegou tarde, mas pelo menos promete promover maior segurança jurídica a partir de agora em tema tão sensível para as empresas brasileiras que internacionalizaram as suas atividades operacionais. 

Fábio Martins de Andrade é sócio do escritório Andrade Advogados Associados, doutor em Direito Público pela UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro), mestre em Direito pela UCAM (Universidade Cândido Mendes), pós-graduado e com especialização em Direito Processual Constitucional na UBA (Universidad de Buenos Aires) e na UERJ. Autor do livro “Modulação em Matéria Tributária: o argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF” (Ed. Quartier Latin: 2011). 
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