DIREITO AMBIENTAL
Conflito federativo: regime de reservas e outorga de recursos hídricos
Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos precisa ser revista, já que crise advém do consumo indiscriminado e da falta de planejamento
Antonio Fernando Pinheiro Pedro - 24/06/2014 - 13h52

O Brasil é mesmo uma terra de contrastes hídricos. Regiões secas, sofrem por períodos longos, inundações ocasionadas por chuvas intensas. Áreas úmidas sofrem com intensa estiagem.

Isso não deveria constituir surpresa para a Administração Pública brasileira, pois trata-se de algo crônico, cíclico e com  períodos críticos historicamente registrados.

Daí porque nos espanta a calça curta do governo federal e do estado mais importante da federação, o de São Paulo, ante a crise hídrica que assola as bacias federais do Rio Piracicaba e Paraíba do Sul, e a bacia estadual do Alto Tietê.

A estiagem ocorrida na região de confluência dessas bacias, afetou as cabeceiras dos rios que abastecem os reservatórios responsáveis por atender á demanda hídrica da Região Metropolitana de São Paulo – uma enorme conturbação de trinta e nove municípios envolvendo a Capital do estado.

Uma questão relevante para resolver o problema está no regime de outorgas para uso da água. Sem ela não há como reservar ou usufruir. Não se pode construir barragens, derivar ou transpor o recurso de uma bacia a outra.

 

A crise, por outro lado, advém do consumo indiscriminado e da falta de planejamento – o que revela que o sistema de outorgas e reservação não funciona de forma integrada.

A legislação brasileira é bastante avançada e de certa forma suficiente para tutelar a questão.

Reza a Constituição Federal, no seu Art. 21, que compete à União, entre outros: “XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso”.

Em cumprimento ao mandamento constitucional, vigora a Lei Federal nº 9.433, de 8 de janeiro de 1997, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos, criou o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.

O diploma legal, bastante festejado, institui o sistema de planejamento, reservação e outorga como instrumentos essenciais para o gerenciamento dos recursos hídricos, constituindo as bacias hídricas, unidades de planejamento de gestão.

 A outorga, portanto, constitui instrumento da Política Nacional de Recursos Hídricos e tem por objetivo assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água, além de garantir o efetivo exercício dos direitos de acesso ao recurso.

A outorga é uma garantia ao usuário, da disponibilidade de água como insumo para sua atividade econômica. O instituto, portanto, tem natureza estratégica e valor econômico. Confere sustentabilidade ao investimento e segurança à produção, pois estabelece parâmetros de acesso a um bem limitado e cada vez mais escasso.

Submetem-se ao regime de outorga pelo Poder Público, nos termos do art. 12 da citada lei federal, os seguintes usos de recursos hídricos:

“I - derivação ou captação de parcela da água existente em um corpo de água para consumo final, inclusive abastecimento público, ou insumo de processo produtivo;

II - extração de água de aquífero subterrâneo para consumo final ou insumo de processo produtivo;

III - lançamento em corpo de água de esgotos e demais resíduos líquidos ou gasosos, tratados ou não, com o fim de sua diluição, transporte ou disposição final;

IV - aproveitamento dos potenciais hidrelétricos; e

V - outros usos que alterem o regime, a quantidade ou a qualidade da água existente em um corpo de água.”

Por sua vez, conforme o mesmo dispositivo legal, não dependem do regime de outorga:

“I - o uso de recursos hídricos para a satisfação das necessidades de pequenos núcleos populacionais, distribuídos no meio rural;

II - as derivações, captações e lançamentos considerados insignificantes;

III - as acumulações de volumes de água consideradas insignificantes.”

Como ato administrativo, o Poder Público outorgante concede um direito de uso, por prazo determinado, do recurso hídrico afeto à bacia, sob condições determinadas.

A outorga não implica “na venda” de água – constitui apenas um direito de uso, podendo ser suspensa, parcial ou totalmente, conforme hipóteses legalmente instituídas (art. 15 da Lei 9.433/97).

O Sistema Nacional de Recursos Hídricos ganhou, com o advento da Lei Federal 9.984/2000, uma agência reguladora, responsável pela emissão das outorgas preventivas de uso de recursos hídricos.

A Agência Nacional de Águas - ANA, tem atribuição não apenas de outorgar mas, também, de declarar a reserva de disponibilidade hídrica, assegurando o planejamento de empreendimentos e permitindo a distribuição estratégica do recurso vislumbrando atividades futuras, sem, no entanto, implicar a reservação no direito de uso da água.

A reserva é convertida em outorga de direito de uso do recurso hídrico por solicitação do usuário privado ou, no caso de hidrelétricas, após a licitação do potencial hidráulico. O prazo de validade será fixado em função da complexidade do empreendimento, com limite máximo de três anos para renovação.

O Decreto nº 3.692/2000, que regulamenta a Lei que instituiu a ANA, reza que o órgão de regulação definirá os “requisitos de vazão mínima e de concentração máxima de poluentes na transição de corpos de água de domínio Estadual para os de domínio Federal” (art.17).

Aos critérios gerais de outorga, no entanto, competem ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos, que aprovará a equação a ser utilizada para a cobrança pelo uso do recurso (art. 35, X da Lei 9.433/97).

A Resolução CNRH nº 16/2001 foi baixada pelo Conselho Nacional, para  estabelecer esses critérios, indicando a instância para resolução de conflitos e proposição de resoluções atinentes á outorga em sua estrutura:  a Câmara Técnica de Integração de Procedimentos, Ações de Outorga e Ações Reguladoras (CTPOAR).

A ANA, portanto, não age sozinha, e deverá se articular com os órgãos que compõem o Sistema para disciplinar, em caráter normativo, a implementação, operacionalização, controle e avaliação dos instrumentos da Política Nacional de Recursos Hídricos.

Essa necessidade de “articulação”, prevista em lei, permitiu certa “folga” no sistema, esmaecendo o colorido inicialmente conferido ao Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Com isso, as questões graves, como a referida inicialmente, da crise de abastecimento de água da Região Metropolitana de São Paulo, ficou no vácuo por não ter a Agência capacidade política para se impor ante as unidades da federação envolvidas (estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio de Janeiro), percebendo-se, na crise, clara omissão do Conselho Nacional de Recursos Hídricos, que deveria efetivamente mediar o conflito.

A Constituição Federal estabelece competência da União para definição de critérios de outorga de direito de uso dos recursos hídricos, e a competência privativa para legislar sobre águas.

Assim, as legislações estaduais, por mais avançadas que sejam, constituem instrumentos subsidiários ao diploma federal. Ademais, qualquer professor de geografia atestará que nossas bacias, com raríssimas exceções, são de tal ordem interligadas que a federalização do recurso passa a ser regra geral.

Essa federalização implicaria no reforço aos Comitês de Bacia, afetos a cada uma das unidades de gestão e planejamento, nos termos da lei federal. No entanto não existe regulamentação da articulação entre União e Estados, envolvendo os comitês, embora a lei preveja isso.

Ante o enfraquecimento da autoridade federal no campo da articulação e liderança, a menção da competência legal, por si só, não tem sido suficiente para efetivar a gestão em águas compartilhadas, principalmente porque a CF define dois domínios para a gestão e o Art. 30 da Lei nº 9.433 estabelece que os Poderes Públicos estaduais devem outorgar e regulamentar os usos da água na sua esfera de competência.  Há, de fato, uma confusão que precisa urgentemente ter fim.

A ANA deveria definir vazões de entrega de rios estaduais para federais (Art. 17 do Decreto nº 3.692/2000). No entanto, não o faz, por não estar amparada em uma regulamentação efetiva propiciada pelo Conselho Nacional de Recursos Hídricos. Falar em “articulação” não resolve. Sequer há efetivo partilhamento de informações sobre controle, fiscalização ou mesmo monitoramento hidrológico entre estados e a união.

Portanto, mais do que regulamentar o Art. 21 da CF, ante a omissão de um Conselho Nacional de Recursos Hídricos, jurisdicionado por um Ministério politicamente fraco, como é o Ministério de Meio Ambiente, há necessidade premente de revisar o marco legal da Política Nacional de Recursos Hídricos, instituindo regras objetivas e claras no que tange à gestão,  planejamento da outorga e reservação em águas compartilhadas – ainda que se pretenda preservar o princípio da descentralização e da manutenção das bacias como unidade de planejamento.  

Por fim, é preciso tocar o dedo na ferida, para desinfetá-la de vez: a Constituição estabelece claramente ser de domínio da União os cursos d’água que afluem para os rios federais. Não há discurso político ou doutrina jurídica que modifique o fato material, a conformação geográfica, a geomorfologia de nosso território nacional!

Assim, ou a União assume o que é de sua conta, inclusive o regime de reservação e outorga hoje entregue irregularmente aos estados, sobre bacias claramente federais – no entanto “estadualizadas” ... ou não haverá efetiva implementação da Constituição Federal e da Lei de Política Nacional de Recursos Hídricos. 

Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado formado pela Faculdade de Direito da USP (Universidade de São Paulo) e sócio-diretor do Escritório Pinheiro Pedro Advogados. Desde 1985 dedica-se à advocacia especializada em Direito Ambiental. Membro do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional e consultor do Banco Mundial, com vários projetos já concluídos.
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