DIREITO CONSTITUCIONAL
Decisão do STF: O Ministério Público especial na composição dos Tribunais de Contas estaduais
Há um modelo heterogêneo de composição conforme a autoridade responsável pela indicação do membro da Corte
Christianne Boulos - 26/08/2014 - 15h00

Suspenso após ocupar uma sessão inteira do Plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) – com sustentações orais, debates acalorados, declaração de suspeição de um dos Ministros e rigoroso empate entre os que, de um lado, davam provimento ao recurso e os que, de outro, o negavam - passou quase despercebida, na última quinta-feira, a conclusão do julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, em que se discutia o alcance das normas constitucionais relativas à composição dos Tribunais de Contas estaduais (RE 717.424, Rel. Min. Marco Aurélio).

A Constituição da República atribui aos órgãos titulares do Poder Legislativo, nas diferentes esferas da federação, o poder de fiscalização, mediante controle externo, dos órgãos e entidades da Administração, sob os aspectos contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial. Estabelece, ainda, que, para o exercício dessa função, os órgãos legislativos contarão com o auxílio dos Tribunais de Contas – da União, dos Estados e, onde já houvesse quando da promulgação do texto constitucional, cortes ou conselhos de contas municipais (especialmente, arts. 70, 71, 75 e 31). Estabelece normas relativas à organização e composição do TCU (Tribunal de Contas da União), as quais prevê serem aplicáveis, no que couber, aos equivalentes estaduais e municipais, fixando, desde logo, que os TCE (Tribunais de Contas dos Estados) serão integrados por 7 Conselheiros, cabendo, no mais, às Constituições estaduais disporem a respeito dos órgãos respectivos (art. 75, caput  e parágrafo único). Prevê, por fim, a existência de um Ministério Público junto aos Tribunais de Contas (art. 73, parágrafo 2º, I), a cujos membros se aplicam as disposições constitucionais pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura dos membros do Ministério Público (art. 130).

Ao dispor sobre a composição do TCU, a Constituição, em seu art. 73, parágrafo 2º, estabelece que os seus membros, denominados Ministros, serão escolhidos: “I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento; II - dois terços pelo Congresso Nacional”. Essas normas representaram uma mudança em relação ao sistema anteriormente vigente – em que a escolha de todos os Ministros do TCU era efetuada pelo Presidente da República, mediante aprovação do Senado Federal – e, por força do já mencionado art. 75, parágrafo único, aplicam-se aos TCE, dividindo-se a escolha entre o chefe do Executivo e o órgão legislativo dos Estados, observadas as necessárias adaptações ao número de Conselheiros das Cortes de Contas estaduais.

No caso retratado no RE 717.424, a controvérsia instaurou-se justamente em torno da aplicação, aos TCE, das normas constitucionais referentes à composição do TCU, especialmente no que se refere à previsão relativa à ocupação de uma das vagas por membro do Ministério Público especial, dito MPC (Ministério Público de Contas). De acordo com dados apresentados no voto do Relator e esclarecimentos prestados por representantes de recorrentes e recorridos presentes à sessão de julgamento, das 7 vagas existentes no TCE de Alagoas, havia 4 preenchidas por indicação da Assembleia Legislativa e 3, do Governador – destas, uma desde antes da Constituição de 1.988 e as outras duas, posteriormente: uma ocupada por auditor e uma de livre escolha do chefe do Executivo. No final de 2.011, “abriu” uma das vagas ocupadas por indicação da Assembleia Legislativa, em decorrência da aposentadoria de seu ocupante. Considerando que, até então, não havia nenhum egresso do MPC na composição do TCE – até porque, em verdade, a posse dos primeiros membros do MPC no âmbito do TCE-AL se havia dado poucos meses antes, no início de 2.011 – a AMPCON (Associação Nacional do Ministério Público de Contas) impetrou mandado de segurança, perante o TJ-AL (Tribunal de Justiça de Alagoas), com vistas a assegurar que a vaga em questão fosse ocupada por membro do MPC junto ao TCE-AL – ordem que foi concedida em meados de 2.012, por acórdão em que afirmada a obrigatoriedade de preenchimento da vaga por membro egresso do MPC, a ser indicado pelo Governador do Estado, ao mesmo tempo em que, diante da inversão que essa nomeação acarretaria temporariamente na proporção entre os indicados pela Assembleia (que passariam a ser 3) e os do Governador (que passariam a ser 4), restou consignado que, futuramente, quando aberta vaga dentre as de indicação deste, caberia à Assembleia Legislativa preenchê-la, de modo a se restabelecer a proporção de 4 indicados pela Assembleia e 3 pelo Governador. Foi em face desse acórdão do TJ-AL que a Assembleia Legislativa de Alagoas, preterida na solução dada ao caso, interpôs recurso extraordinário, ao qual se reconheceu repercussão geral, em maio de 2.013, e que veio a julgamento, perante o Pleno do STF, neste agosto de 2.014.

Em seu voto, o Relator destacou, de início, que via “com bons olhos” a participação de egressos do MPC na composição dos Tribunais de Contas, mas que esta deveria ser compreendida no contexto mais amplo das normas referentes à forma de composição dessas Cortes. Essas normas constitucionais determinariam uma proporcionalidade na distribuição de vagas entre Legislativo e Executivo, que teria sido invertida, ainda que temporariamente, no caso, pela solução fornecida pelo acórdão do TJ-AL, a fim de fazer prevalecer a presença do MPC na composição do TCE. Indagando se essa “inversão” na proporcionalidade seria possível, ainda que provisoriamente, o Min. Marco Aurélio salientou que, para “dar conta” do princípio da separação de poderes (art. 2º), a Constituição adotou, em relação aos Tribunais de Contas, um modelo heterogêneo de composição, conforme a autoridade responsável pela indicação do membro da Corte (chefe do Executivo e órgão titular do Legislativo) e, dentro do espaço de escolha do Executivo, determinou o preenchimento de vagas entre auditores e membros do MPC. Teria havido, assim, na Constituição, o que o Ministro denominou de uma “partilha entre Poderes”, num primeiro momento, e “intra-poder”, no âmbito das escolhas do Executivo, num segundo momento. Trata-se, asseverou, de regras sucessivas: primeiramente, observa-se a proporcionalidade de indicações entre Legislativo e Executivo; na sequência, observa-se o critério da atribuição de cadeiras a auditores e MPC – devendo a primeira regra preceder e prevalecer à segunda.

O Min. Marco Aurélio salientou, em suporte a seu entendimento, que essa seria a lógica inerente à Súmula 653 do STF, aprovada em setembro de 2.003 (“No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembleia Legislativa e três pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”), bem como a outras situações que, com contornos similares ao do caso presente, teriam sido resolvidos anteriormente pelo Tribunal, cuja jurisprudência, portanto, já se teria consolidado nesse sentido (ADI 3.688, Rel. Min, Joaquim Barbosa, referente ao TCE de Pernambuco; ADI 3.255, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, referente ao TCE do Pará; ADI 3.276, Rel. Min. Eros Grau, referente ao TCE do Ceará).

Diante do quadro normativo e jurisprudencial desenhado, o Ministro concluiu que o atendimento da norma quanto à distribuição de cadeiras entre auditores e membros do MPC somente poderia ocorrer quando surgida a vaga dentre uma das três de escolha reservada ao Executivo – e que nem mesmo transitoriamente se poderia ultrapassar a proporcionalidade na distribuição de cadeiras entre Legislativo e Executivo assegurada pela Constituição: “mais importa a autoridade de quem indica do que a clientela da qual saem os indicados”.

Transpondo essas premissas para o caso retratado no RE 717.424, o Relator asseverou que o Governador de Alagoas teria usurpado a competência da Assembleia Legislativa, ao indicar um membro do MPC para ocupar vaga reservada a esta, e que o acórdão recorrido, ao fazer prevalecer essa indicação, estaria “em desarmonia com a jurisprudência do STF” – fazendo questão de destacar que a “compensação” que o acórdão do TJ procurou promover (permitindo ao Legislativo fazer indicação para preenchimento da próxima vaga reservada ao Executivo) em nada relativizaria o “erro de julgamento”, devendo ser evitadas soluções que, como esta, invertam a proporcionalidade assegurada pela Constituição. Votou, assim, por dar provimento ao recurso extraordinário, indeferindo, por consequência, o mandado de segurança impetrado na origem pela AMPCON.

O que parecia, à primeira vista, ser um caso de aplicação direta de normas constitucionais objetivas, respaldada por jurisprudência consolidada do próprio STF, tomou o caminho do debate acirrado, a partir da divergência aberta pelo voto do Min. Teori Zavascki. O Ministro asseverou, de início, que, em seu entendimento, haveria no caso colisão de dois “princípios”: de um lado, o que se refere às vagas distribuídas entre Legislativo e Executivo, “regra de competência” para escolha de quem as preencherá; de outro lado, o “princípio” segundo o qual, das 7 vagas do TCE, uma deve ser preenchida por egressos do MPC. No RE 717.424, haveria uma situação de fato que inibiria a aplicação simultânea dos dois comandos, reclamando uma “norma de harmonização em concreto”, que exige, a seu turno, a observância dos “subprincípios” da adequação, necessidade e “manutenção do núcleo essencial dos princípios colidentes”. Embora reconhecendo que a solução adotada pelo acórdão recorrido seria “imperfeita”, na medida em que se estaria a “comprometer uma determinação constitucional”, o Ministro observou que, em seu entendimento, a solução seria adequada ao caso, na medida em que teria corretamente feito prevalecer o segundo critério (garantia de vaga ao MPC), ao mesmo tempo em que teria destinado vaga posterior ao Legislativo, de modo a recompor o equilíbrio futuro na distribuição de vagas do TCE entre indicações de Executivo e Legislativo. Diante disso, votou no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a ordem concedida no mandado de segurança que lhe dera origem.

O voto do Min. Teori Zavascki foi acompanhado pelos Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Celso de Mello. O Min. Luiz Fux destacou que a solução adotada pelo acórdão recorrido atenderia ao princípio da concordância prática, por se traduzir na forma mais rápida de adoção do modelo de composição do TCE tal como previsto na Constituição (modelo de decisão que o Ministro indicou ter sido adotado pelo STF, por exemplo, no julgamento da ADI 3.255, ainda que a conclusão ali tenha sido diversa), havendo verdadeiro “interesse público em ver membro do Ministério Público de Contas na composição do Tribunal de Contas” – presença esta que a Min. Rosa Weber identificou como o “valor” a prevalecer, em momento de transição do modelo anterior para o inaugurado pela Constituição, tal como o vivenciado pelo TCE de Alagoas. O Min. Celso de Mello, a seu turno, buscou suporte na jurisprudência do STF relativa à necessidade de constituição do MP junto aos Tribunais de Contas como um MP especial, distinto do MP comum (citando, entre outros julgamentos, o da ADI 2.884, de sua relatoria), para concluir, inicialmente, ser “insuprimível” a participação do MPC nas Cortes de Contas; ponderou que, a partir dessa premissa, seria razoável adotar no caso solução que assegurasse essa “inafastabilidade” da presença do MP especial, tanto mais por haver “situação de evidente inconstitucionalidade que vem se protraindo no tempo”, situação de “permanente transgressão constitucional”; assim, a solução dada ao caso pelo TJ-AL, ao aplicar os princípios hermenêuticos da unidade e concordância prática, seria adequada ao texto constitucional e teria resolvido “situação absolutamente anômala”, de “pura patologia constitucional”.

Não foi a divergência, contudo, que prevaleceu, e sim o entendimento esposado no voto do Relator – não sem, antes, uma boa dose de ânimos exaltados e suspense. Primeiro a acompanhar o Min. Marco Aurélio, o Min. Dias Toffoli ressaltou que a história da jurisprudência do STF, na matéria, é de se fazer a adaptação das regras constitucionais relativas à composição do TCU para a dos TCE, no que se refere à transição do modelo constitucional anterior para o vigente, “respeitando-se o paradigma 4 Assembleia Legislativa, 3 Governador”; observou que, em seu entendimento, a prevalecer a solução apontada pela divergência, estaria o STF a “mudar a regra de transição aplicada a diversos Tribunais de Contas de diferentes Estados da federação, ao longo de 25 anos” de vigência da Constituição; foi incisivo ao afirmar que qualquer passo nesse sentido implicaria reconhecer o MP como Poder – o que o órgão não é – e, mais, acima da Assembleia Legislativa. A Min. Cármen Lúcia, por sua vez, destacou o aspecto de que a norma inserida no art. 73, parágrafo 2º, da Constituição é norma de competência, de reprodução obrigatória no âmbito estadual, com as adequações necessárias ao número de membros dos TCE, e que estaria sendo desrespeitada pelo acórdão recorrido; citando ensinamentos da doutrina administrativista, enfatizou que “competência não tem quem quer, tem quem pode, nos termos da Constituição”, de modo que o chefe do Executivo não poderia pretender efetuar nomeação para preenchimento de vaga reservada ao Legislativo – ainda que fosse para sanar a ausência de membro egresso do MPC na composição da Corte de Contas. O Presidente do STF, Min. Ricardo Lewandowski, aliando critérios de interpretação sistemática e teleológica das normas constitucionais, destacou que o constituinte quis dar ao Poder Legislativo uma preeminência no que tange ao controle externo das contas dos demais poderes, o que se refletiu, inclusive, na composição do Tribunal de Contas, auxiliar que este é do Legislativo no exercício dessa função; por essa razão, esta precedência do Legislativo deveria prevalecer, para somente depois se ingressar no “valor igualmente importante” da participação de auditores e membros do MPC na composição do órgão.

Assim se produziu o empate, que somente se poderia resolver com o voto do Min. Gilmar Mendes, ausente à sessão – o Min. Roberto Barroso havia declarado suspeição, não participando do julgamento, e o STF está, no momento, com um membro a menos, em virtude da aposentadoria do Min. Joaquim Barbosa, cuja vaga ainda não foi preenchida. O cenário levou à suspensão do julgamento, até que se pudesse colher o voto do Min. Gilmar Mendes – o que, de fato, ocorreu na última quinta-feira, limitando-se o Ministro a votar com o Relator, de maneira objetiva e sucinta. Desta maneira, por 5 votos a 4, deu-se provimento ao RE 717.424, denegando-se, por consequência, a segurança pleiteada na origem, nos termos do voto do Relator.

O julgamento em questão comporta constatações e questionamentos. O RE 717.424 teve seu processamento admitido sob o pressuposto de que a matéria constitucional nele suscitada possuiria repercussão geral – e, no entanto, o que se evidenciou, ao longo dos debates, foi a necessidade de se resolver a situação de fato concreta subjacente, restrita a um determinado TCE, e que por pouco não levou a um distanciamento de jurisprudência já assentada do próprio Tribunal, sem que tenha havido, ademais, a proclamação inequívoca da tese reconhecida para fins de repercussão geral, ainda que esta se possa inferir do resultado alcançado. A situação, como já apontado em outras ocasiões nesta coluna, é, de um lado, reflexo da tensão inerente à sistemática da repercussão geral, que possui o intuito de “objetivar” o controle de constitucionalidade, mas não se desata das circunstâncias de fato e de direito do caso concreto que o ensejou. De outro lado, porém, é também indicativo de que a prática do STF, em relação ao mecanismo da repercussão geral, ainda carece de aperfeiçoamento, a fim de se atingirem os objetivos declarados quando de sua criação.

No mérito, o que mais chamou atenção, nesse caso, foram as diferentes maneiras pelas quais os Ministros procederam à análise das normas constitucionais aplicáveis à espécie. De um lado, o Relator e os que o acompanharam trataram os comandos do art. 73, parágrafo 2º, da Constituição como regras de aplicação direta e sucessiva – primeiramente, distribuindo-se a composição dos TCE entre Legislativo e Executivo, com preponderância daquele sobre este, para somente então, dentre as vagas de indicação do Executivo, assegurar uma aos auditores e outra aos membros do MPC – basicamente regras atributivas de competência, que, portanto, não admitiriam solução que levasse a não incidirem tais como previstas na Constituição; de outro lado, os Ministros que se filiaram à divergência trataram os mesmos comandos como se princípios fossem, normas que, como doutrina e jurisprudência gostam de apontar,  determinam que algo seja observado “com a maior efetividade possível”, admitindo-se, contudo, que cedam espaço, diante de determinadas circunstâncias fáticas e jurídicas, a outras normas, de igual importância, mediante a ponderação das normas em colisão.

Como justificar essa discrepância? Como um mesmo conjunto de normas constitucionais pode ser entendido de maneira tão dispare – seja no que se refere à sua caracterização como regras ou princípios, seja, principalmente, em função das consequências daí decorrentes? A bem da verdade, sem responder definitivamente a essa pergunta, ao observador atento fica a impressão de que, neste caso específico do RE 717.424, a solução que se pretendeu valer da ponderação de princípios buscava equacionar um problema de fato – a ausência de membro egresso do MPC na composição do TCE de Alagoas, passados mais de 25 anos de vigência da Constituição, que previa sua instituição e assento no órgão – e, para se atingir esse fim, pela via judicial, o meio possível seria o de tratar as normas em questão como princípios, de modo a permitir sua ponderação e, assim, procurar justificar que uma “cedesse temporariamente” diante de outra, até o restabelecimento da “normalidade institucional”.

A solução proposta pela divergência poderia ter levado à desconsideração pura e simples de um comando constitucional bastante claro – não há margem para dúvida, no texto constitucional, de que a vaga a ser ocupada por membro egresso do MPC, na composição dos Tribunais de Contas, sairá dentre as de indicação do chefe do Executivo, e não dentre as do órgão legislativo, que, antes de tudo, deve prevalecer, proporcionalmente, na “distribuição” de vagas da Corte de Contas. Ainda que a situação de fato demandasse correção, poderia isso ser feito à custa da própria Constituição? Caberia ao Poder Judiciário, sob o argumento de fazer prevalecer a “vontade da Constituição” quanto à presença de membro do MPC na composição do TCE, chegar ao ponto de decidir contra o próprio texto constitucional?

A crítica é batida, mas perfeitamente aplicável à espécie: fins não justificam meios. A solução de um problema – por mais grave que seja, por mais nobre que seja o fim que se queira garantir – não se pode traduzir em um problema ainda maior – no caso, deixar a Constituição ao arbítrio do intérprete. Tanto mais se o intérprete for aquele que, institucionalmente, é o encarregado da guarda da Constituição.

Christianne Boulos é doutora em Direito do Estado pela USP (Universidade de São Paulo), com a tese "Controle preventivo jurisdicional de constitucionalidade: critérios para sua adoção no Brasil". No mestrado, também pela USP, defendeu a dissertação "Colisão de direitos fundamentais". Produz textos não jurídicos no blog Cronicando.
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