DIREITO CONSTITUCIONAL
Decisão do STF: Exigência de requerimento administrativo para concessão ou revisão de benefício previdenciário
STF dedicou-se na semana passada a 'limpar' de sua pauta Adins em que se confirmaram medidas cautelares há muitos anos
Christianne Boulos - 02/09/2014 - 14h49

Em semana marcada pela conclusão dos trabalhos de força-tarefa criada para viabilizar a distribuição de quase 5.000 processos acumulados na Secretaria Judiciária da Corte, também o Pleno do STF (Supremo Tribunal Federal) dedicou-se a “limpar” de sua pauta umas tantas ações diretas de inconstitucionalidade em que se confirmaram medidas cautelares concedidas há muitos anos, bem como a promover o julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral, cuja solução seria capaz de atingir milhares de casos similares em compasso de espera em diferentes instâncias do Poder Judiciário. Dentre esses, merece destaque, pela sensibilidade social e relevância jurídica da matéria, o julgamento relativo à exigência de formulação de requerimento administrativo para concessão inicial ou revisão de benefício previdenciário, antes de o segurado recorrer ao Judiciário para esse fim (RE 631.240, Rel. Min. Roberto Barroso).

Como já abordado anteriormente nesta coluna, os benefícios do Regime Geral da Previdência Social – aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de serviço, aposentadoria especial, auxílio-doença, salário-família, salário-maternidade, pensão por morte, auxílio-reclusão e auxílio-acidente - são regidos, em nível legal, pela Lei nº 8.213/1.991 e alterações subsequentes, a seu turno regulamentada pelo Decreto nº 3.048/1.999, igualmente alterado ao longo dos anos. Lei e regulamento cuidam, entre outros aspectos, dos procedimentos referentes ao requerimento e gozo dos benefícios. A data de início do benefício é, em regra, a data de entrada do requerimento formulado pelo interessado, com a documentação pertinente (artigos 49, II, 54 e 57, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/1.991, para aposentadorias por idade, tempo de serviço e especial, respectivamente, bem como para revisão, nos termos do art. 37 da referida lei, servindo, ainda como regra subsidiária para os demais benefícios, conforme o tempo decorrido entre o evento que enseja o benefício e a data de entrada do requerimento). O primeiro pagamento do benefício deve ser efetuado até 45 dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária à sua concessão (art. 174 do Decreto 3.048/1.999), considerado este o prazo de que dispõe a administração para análise do pedido. Esses aspectos da disciplina legal e regulamentar da matéria são essenciais para compreensão do debate que se instalou ao ensejo do RE 631.240, bem como de seus desdobramentos.

O caso que permitiu aos Ministros deliberarem sobre a matéria tem origem em ação – representativa de outros 8.600 processos similares, conforme dados fornecidos ao STF pelos órgãos judiciais competentes – em que se buscava a concessão de aposentadoria por idade, sem que a interessada houvesse formulado prévio requerimento administrativo perante o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). De acordo com informações apresentadas pelo Relator, o juiz de primeira instância havia extinguido o processo sem julgamento de mérito, por considerar que a ausência de requerimento administrativo violaria uma das condições da ação – o interesse de agir (art. 267, VI, do Código de Processo Civil). Em segunda instância, a sentença foi anulada, por ofensa à garantia constitucional de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV), restando assentado no acórdão que, “em matéria previdenciária, a não postulação administrativa do benefício não impede a propositura de ação judicial”. Foi em face desse acórdão que o INSS interpôs recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição, sob a alegação de que a decisão violaria dois dispositivos constitucionais: o art. 5º, XXXV (por ter deixado de observar uma das condições da ação) e o art. 2º (por suposta ingerência do Poder Judiciário em atribuições do Poder Executivo, em contrariedade ao princípio da separação de poderes).

O RE 631.240 teve repercussão geral reconhecida em dezembro de 2.010, para se definir se seria legítima ou não a exigência de prévio requerimento administrativo, fosse para a concessão inicial, fosse para a revisão de eventual benefício previdenciário. O interesse despertado pela controvérsia é tamanho, que foram admitidos como amici curiae a União, a Defensoria Pública Geral e o Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário, todos tendo realizado sustentação oral na sessão de julgamento.

Em seu voto, o Relator discorreu, inicialmente, sobre as condições da ação (legitimidade das partes, possibilidade jurídica e interesse de agir) e o reconhecimento, pela jurisprudência do STF, da legitimidade de sua exigência, à luz da garantia constitucional de acesso à Justiça, para que alguém possa postular em juízo. Observou, então, que, “partindo do pressuposto de que ninguém deve ir a juízo desnecessariamente”, caberia verificar se a exigência de requerimento administrativo como configuradora do interesse de agir se amoldaria à disciplina constitucional de acesso ao Judiciário.

Ressaltando que a Constituição estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (na literalidade do art. 5º, XXXV), o Min. Roberto Barroso asseverou que, em seu entendimento, “não há como caracterizar a existência de lesão ou ameaça a direito sem que tenha havido o indeferimento (da pretensão do beneficiário) pelo INSS”. Considerou, para tanto, que “a concessão do benefício depende de uma postulação ativa por parte do interessado”, não tendo o INSS o dever de concedê-lo de ofício, de modo que, para a parte sustentar que teve um direito lesado ou mesmo ameaçado, seria necessário formular o pedido perante a autarquia; somente na hipótese de o INSS indeferi-lo, total ou parcialmente, ou de levar mais do que 45 dias para dar uma solução (em referência ao prazo estabelecido no art. 174 do Decreto 3.048/1.999, para início do pagamento do benefício), “aí, sim, o INSS terá violado o direito e nasce a pretensão e a possibilidade de ir ao Judiciário”.

Pontuando, brevemente, que a exigência de prévio requerimento administrativo seria ainda o que melhor atenderia à separação de poderes – porque “procura evitar que se transforme o juiz no administrador”, não estando o Judiciário sequer aparelhado para atuar como instância paralela à administrativa, para fins de apuração de benefícios previdenciários, argumento este periférico, mas que levaria em consideração a “realidade prática” da questão – o Ministro houve por bem tecer algumas considerações adicionais, à medida que encaminhava uma proposta de solução para a problemática apresentada, tendo em vista que o Tribunal estaria a proferir julgamento em sede de repercussão geral.

Asseverou, assim, que “prévio requerimento administrativo não se confunde com exaurimento das instâncias administrativas”, significando tão só que deva haver “postulação administrativa”, mas não que o administrado percorra todas as fases ou instâncias administrativas para poder ingressar em juízo. A exigência, em seu entendimento, se daria da seguinte forma: a) em relação às ações previdenciárias para concessão inicial de benefício, o requerimento administrativo prévio seria exigido como condição da ação; b) em relação às ações previdenciárias para revisão de benefício, o requerimento prévio não seria exigível, salvo se a revisão demandasse comprovação de matéria de fato, uma vez que o INSS deve conferir o maior benefício possível, de acordo com a legislação vigente; c) em qualquer hipótese, não se deveria exigir o prévio requerimento administrativo “quando o entendimento consolidado do INSS seja notória e reiteradamente contrário à pretensão do interessado”, considerando-se configurado o interesse de agir, para fins de preenchimento das condições da ação, pelo conhecimento prévio quanto à certeza de indeferimento do pedido em sede administrativa.

Diante dos milhares de ações que seriam atingidos com o julgamento do RE 631.240 –propostas sem que tenha havido o prévio requerimento administrativo do benefício previdenciário – o Relator sugeriu que, vindo a prevalecer a tese esposada em seu voto, se adotasse uma “fórmula de transição”, especialmente porque a própria jurisprudência do STF teria oscilado na matéria, ora para exigir a formulação de requerimento administrativo (referindo-se a acórdãos da relatoria dos Ministros Carlos Velloso, Octavio Gallotti, Moreira Alves e Ilmar Galvão), ora para dispensá-lo, quando  houvesse contestação do INSS na ação (um precedente da lavra do Min. Nelson Jobim), ora para deixar de exigi-lo (a exemplo de decisões mais recentes, relatadas pelos Ministros Eros Grau, Ayres Britto e Joaquim Barbosa).

Sugeriu, assim, que se determinasse que as ações ajuizadas antes da decisão proferida pelo STF no RE 631.240, que não estivessem instruídas com prova de requerimento administrativo prévio, fossem restituídas ao juiz de primeira instância, para intimar o autor a dar entrada no pedido administrativo em até 30 dias, sob pena de extinção do feito, com fundamento na falta de interesse de agir; comprovada a postulação administrativa, o juiz intimaria o INSS a manifestar-se em 90 dias (adotando como parâmetro o dobro do prazo de que a autarquia dispõe para fazê-lo administrativamente, considerando o volume grande de feitos em que o procedimento seria adotado); se atendido administrativamente o requerimento, a ação seria extinta; caso contrário, prosseguiria.

Finalizando seu voto – embora não sua participação no julgamento, durante o qual voltou a manifestar-se diversas vezes – o Relator propugnou se desse provimento parcial ao recurso interposto pelo INSS, considerando que, de um lado, acolhia a tese esposada para fins de repercussão geral, mas, de outro, não lhe dava a consequência pretendida pelo recorrente, que seria a extinção do feito, sem julgamento do mérito.

No que se refere ao mérito da controvérsia – saber se é exigível o requerimento administrativo prévio à propositura de ação judicial para concessão ou revisão de benefício previdenciário – o voto do Min. Roberto Barroso foi seguido pela maioria dos Ministros. Na mesma linha inaugurada pelo Relator, reforçaram-se os argumentos referentes à compreensão de que a instituição de condições da ação, pela legislação processual, “por si só não caracteriza vulneração ao direito fundamental de acesso ao Judiciário” (Min. Celso de Mello), que, em verdade, por se tratar de “garantia institucional”, constitui um direito “cujo âmbito de proteção é marcadamente normativo”, reclamando a existência de disciplina legal para sua operacionalização, limitada apenas à verificação de que essa disciplina não implique obstáculo de acesso à prestação jurisdicional (Min. Gilmar Mendes). Transpondo a premissa adotada para o caso em tela, o Min. Teori Zavascki afirmou que “não se pode considerar presente o interesse de agir em juízo nas hipóteses em que o demandado não tem o dever de prestar, ou porque a prestação é inexigível, ou porque sua satisfação pressupõe a provocação do titular do direito”, o que é típico dos direitos potestativos, recorrentes no domínio previdenciário – e concluiu: diante de “prestação previdenciária que não pode ser atendida de ofício, é indispensável que haja demonstração da resistência ao seu atendimento na órbita administrativa, sem o quê não resta configurado o interesse de agir em juízo”.

A Min. Rosa Weber, que em princípio entendia não haver espaço sequer para admissibilidade do recurso extraordinário, por considerar que a matéria em discussão era de índole infraconstitucional – ponto em que ficou vencida – acabou por se juntar à maioria, por não vislumbrar, no caso, situação em que ficasse configurado litígio, qualificado como pretensão resistida, a justificar a necessidade de provocação do Judiciário, dado que sem o requerimento administrativo não haveria como se considerar que pretensão houvesse sido deduzida, quanto menos se falar em resistência por parte do INSS. Até o Min. Ricardo Lewandowski, que em ocasião anterior lavrara decisão na qual consignara o entendimento de que não seria necessário o requerimento administrativo para ingresso em juízo (RE 549.238-AgR), fez consignar seu convencimento no sentido do voto do Relator, que teria evidenciado inexistir prejuízo ao direito de acesso ao Judiciário, diante da exigência de requerimento administrativo prévio ao ajuizamento de ação com vistas à concessão ou revisão de benefício previdenciário.

Do entendimento da maioria divergiram apenas dois Ministros. O Min. Marco Aurélio abriu a linha dissonante, asseverando que a ordem constitucional precedente abria ao legislador ordinário a possibilidade de mitigar o direito de ingresso em juízo, para exigir que se exaurissem as vias administrativas previamente ao acesso às jurisdicionais, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de 180 dias para decisão sobre o pedido (art. 153, parágrafo 4º, da Constituição de 1.967, com redação dada pela Emenda Constitucional 7/1.977). Salientou, então, que esse preceito não foi repetido pela Constituição vigente, que em apenas duas situações, de maneira taxativa, exige acesso ou esgotamento das instâncias administrativas previamente ao acesso às judiciais: em matéria de dissídio coletivo (art. 114, parágrafo 2º) e em matéria de competência da justiça desportiva (art. 217, parágrafo 1º); afora essas hipóteses, não haveria espaço para reconhecimento de quaisquer outras situações em que se pudesse condicionar o acesso ao Judiciário a prévio requerimento administrativo, não havendo, no entendimento do Ministro, que se distinguir entre mero requerimento ou exaurimento das instâncias administrativas, nesse caso. Ponderou, ainda, que a decisão propugnada pela maioria, ao desfavorecer a parte “mais fraca” na relação previdenciária, poderia ser usada como precedente para “outras situações jurídicas em que o embate é sabidamente desequilibrado, para beneficiar a parte mais forte da relação” (o Estado, em detrimento do cidadão).

Única a acompanhar a divergência, a Min. Cármen Lúcia foi objetiva ao consignar que, em seu entendimento, a exigência de requerimento administrativo prévio para concessão ou revisão de benefício previdenciário representaria, sim, um “cerceamento do acesso à Justiça”, ofensivo, portanto ao art. 5º, XXXV, da Constituição. Em contraposição ao argumento de que não seria necessário ir ao Judiciário, em havendo a via administrativa disponível, o que levaria à falta de interesse de agir, a Ministra ponderou que ninguém “vai ao Judiciário” se houver meios mais fáceis e efetivos para obter o que é seu: “aquele que se socorre do Judiciário o faz porque se viu impedido de exercer um direito”, foi o que concluiu.

No mérito, a despeito dos argumentos da divergência, prevaleceu o entendimento do Relator, no sentido de que a exigência de requerimento administrativo prévio à propositura de ação judicial para concessão ou revisão de benefício previdenciário não ofenderia a garantia da inafastabilidade jurisdicional, assegurada no art. 5º, XXXV, da Constituição.

Por outro lado, o voto do Relator não recebeu a mesma e pronta acolhida, no que se refere à proposta de adoção de uma “fórmula de transição” – a exigir, em verdade, a modulação de efeitos da decisão, para a qual se faz necessária a concordância de dois terços dos membros do STF (nos termos do art. 27 da Lei 9.868/1.999, referente a julgamentos em sede de ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade e aplicável, por analogia, ao julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral, conforme entendimento jurisprudencial do próprio Tribunal).

Se, de um lado, o Min. Gilmar Mendes elogiou a iniciativa do Min. Roberto Barroso, por propor “um repensar” do afazer dos membros do STF e do que chamou de “cultura de judicialização sistêmica”, à vista de “razões da vida prática”, de outro lado, não foram poucas as reservas externadas pelos demais membros do Pleno, inclusive entre os que acompanharam o Relator quanto ao mérito da questão constitucional debatida. Assim, o Min. Teori Zavascki, afirmando possuir dúvidas quanto ao alcance das medidas propostas e que, para tentar resolver um problema, não se poderia criar outro maior, sugeriu que tão somente se consignasse a tese, para fins de repercussão geral, segundo a qual “em se tratando de benefício previdenciário cuja concessão só pode se dar se e quando requerida pelo segurado, o interesse de agir em juízo pressupõe prévio requerimento administrativo ou a demonstração, por outro modo, de resistência do INSS a receber ou deferir a pretensão”. A Min. Rosa Weber, sem apresentar uma sugestão específica, manifestou-se apenas no sentido de que talvez se pudesse pensar em uma “proposta minimalista”, de alcance mais reduzido e menos interventivo do que o proposto pelo Relator, no que foi seguida pelo Min. Luiz Fux.

Ao final da sessão, havendo definição quanto ao mérito, embora não quanto à possibilidade e aos termos da modulação de efeitos da decisão, proclamou-se tão somente o resultado pelo qual se deu provimento parcial ao recurso extraordinário, vencida quanto ao conhecimento a Min. Rosa Weber e, no mérito, os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, suspendendo-se o julgamento para retomada, quando houvesse quorum para modulação de efeitos e proposta única relativamente ao “estabelecimento de norma de transição” a se aplicar aos processos que virão a ser atingidos pela decisão tomada em sede de repercussão geral.

O julgamento do RE 631.240, no estado em que se encontra, comporta duas linhas de observações. Relativamente ao mérito, a exigibilidade do requerimento administrativo prévio, em determinadas circunstâncias, para concessão ou revisão de benefício previdenciário, vem ao encontro de entendimento esposado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (da qual é representativo o acórdão proferido no REsp 1.310.042, Rel. Min. Antonio Herman Benjamin) e consagrado no âmbito do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais), fórum anual mantido pela AJUFE (Associação dos Juízes Federais o Brasil), que se dispõe à discussão de questões visando ao aprimoramento do funcionamento dos juizados especiais federais, no qual já se aprovaram três enunciados específicos sobre a matéria, mencionados em sustentações orais e votos de alguns dos Ministros do STF: os de nº 77 (“O ajuizamento da ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo”), 78 (“O ajuizamento da ação revisional de benefício da seguridade social que não envolva matéria de fato dispensa o prévio requerimento administrativo, salvo quando houver ato oficial da Previdência reconhecendo administrativamente o direito postulado”) e 79 (“A comprovação de denúncia da negativa de protocolo de pedido de concessão de benefício, feita perante a ouvidoria da Previdência Social, supre a exigência de comprovação de prévio requerimento administrativo nas ações de benefícios da seguridade social”).

A decisão, quanto ao mérito, parece atender, igualmente, ao que se poderia considerar “razões de ordem prática”, levadas em consideração pelos Ministros, sobretudo, a partir dos dados trazidos por INSS e União ao julgamento: a concessão e revisão de benefícios previdenciários se fazem com menor custo e em menos tempo (29 dias, em média, abaixo do prazo regulamentar de 45 dias) do que pela via judicial, na medida em que exigem a análise de documentos para a qual estariam preparadas as hoje 1.560 agências com plano de atendimento programado do INSS (condição de segurado e, se o caso, tempo de contribuição e condição de trabalhador rural), supostamente mais do que os órgãos do Judiciário – tendo o Min. Gilmar Mendes, a esse respeito, referido dados relativos à sobrecarga dos juizados especiais federais, perante os quais tramitam maciçamente as demandas previdenciárias, e que, poucos anos após sua criação em 2.001, já alcançavam a cifra de 2,5 bilhões de processos, mais do que os órgãos ordinários da Justiça federal como um todo, processos aos quais não conseguem dar vazão no mesmo ritmo de quando instalados. Seria esse “o fracasso do sucesso”, afirmou o Ministro, para reforçar a ideia de que a instância administrativa, nesse caso, seria mais efetiva no atendimento ao interesse do administrado do que a jurisdicional, concluindo: “antes da proteção judicial, o que importa é a proteção jurídica; se ela se efetivar, dispensa-se a proteção judicial”.

É certo, contudo, que a conclusão pela exigibilidade do requerimento administrativo, como regra, traz alguns problemas de não tão fácil solução. Em primeiro lugar, representa um desafio, à luz da legislação processual: se o requerimento administrativo prévio é exigência para que fique configurado o interesse de agir, sua inexistência acarreta a ausência de uma das condições da ação, o que levaria logicamente à extinção do processo, sem julgamento do mérito. Nesse sentido, a indagação direta da Min. Rosa Weber: como impedir o juiz de extinguir o processo, se não há interesse de agir? E cabe ir além: como assegurar que solução diversa, decorrente da eventual modulação dos efeitos do RE 631.240, não implique contradição na decisão judicial (o que, em situações corriqueiras, demandaria correção, pela via dos embargos de declaração) ou comprometimento da imparcialidade com que há de se portar o julgador, já que estaria a agir na defesa do interesse de uma das partes (o que afetaria, no mínimo, a confiança depositada na Justiça, para não se adentrar a problemática de ser ou não a imparcialidade um pressuposto de validade processual)? E a se estabelecer um procedimento específico para o caso, após provocação da jurisdição, sem parâmetros em leis processuais preexistentes, não se estaria diante de uma espécie de “procedimento ad hoc”, como se de foro de exceção se tratasse?

Essas dificuldades, no entanto, parecem “menores” ou assumir dimensão de “firula jurídica”, quando se pensa que a decisão do RE 631.240 impactará sobremaneira o direito de milhares de segurados que já haviam acudido ao Judiciário sem ter formulado requerimento administrativo – e o fizeram há muitos anos. A solução sem modulação de efeitos, que leva à consequente extinção dos processos, sem julgamento do mérito, deixa esses milhares de segurados como se nunca houvessem formulado qualquer pedido relativamente à concessão ou revisão de benefícios previdenciários, significando que deveriam fazê-lo a essa altura, administrativamente – e que todos esses anos que decorreram entre o ajuizamento de suas ações e a decisão do STF não seriam computados, para fins do recebimento do benefício, acaso existente o direito. Essa preocupação foi externada pela representante do IBDP, em sua sustentação oral e em intervenção autorizada no curso do julgamento, e sensibilizou os Ministros presentes à sessão, especialmente o Relator, que já indicou que “resguardar o momento do ingresso em juízo como o momento de início do benefício” seria uma de suas preocupações, de modo que faria ajustes em sua proposta, para contemplar solução para esse problema.

São essas algumas das dificuldades com que deverão lidar, agora, os Ministros do STF. E a resposta, em princípio, é esperada para os próximos dias, tão logo haja sessão com quorum suficiente para deliberação quanto à modulação de efeitos da decisão alcançada no RE 631.240. Independentemente do resultado, no entanto, a dificuldade maior estará em conseguir explicar a esses milhares de segurados – e a quem quer que seja - que, embora tenham recorrido à Justiça, o “correto” seria que não o tivessem feito, para terem seu direito assegurado – e que foram necessários muitos anos e uma longa e penosa via, até a última instância judicial, literalmente, para que lhes dissessem isso. 

Christianne Boulos é doutora em Direito do Estado pela USP (Universidade de São Paulo), com a tese "Controle preventivo jurisdicional de constitucionalidade: critérios para sua adoção no Brasil". No mestrado, também pela USP, defendeu a dissertação "Colisão de direitos fundamentais". Produz textos não jurídicos no blog Cronicando.
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