SIMPLES NACIONAL
Justiça isenta empresa de pagar INSS por considerar que houve bitributação
Felipe Amorim - 03/07/2012 - 18h30

O TRF-1 (Tribunal Regional Federal da 1ª Federal) determinou que pequenas empresas e prestadoras de serviços que optaram pela declaração do Simples Nacional não precisam pagar os 11% de INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) sobre o faturamento. Ao julgar a ação de uma microempresária do Mato Grosso, a 8ª Turma avaliou o caso como “bitributação”, pois a cobrança do imposto já é realizada, em percentual diferenciado, pelo sistema único do Simples.

Pelo regime de arrecadação do Simples, a micro ou pequena empresa efetua um único pagamento relativo a vários tributos federais. A base de cálculo da alíquota unificada a ser cobrada é o faturamento da empresa. Dessa forma, a firma fica dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União.

No entanto, como explica o advogado Daniel Berselli Marinho, os casos de cessão de mão de obra ainda não possuem uma legislação clara sobre a questão. Assim, muitas empresas do setor de construção civil acabam pleiteando na Justiça o ressarcimento pela “bitributação”.

Quando uma empresa contrata uma terceira para fazer a cessão de mão de obra, a lei exige que a firma contratante realize a retenção dos 11% de INSS. “O legislador colocou a responsabilidade sobre a empresa que contratou a terceira”, explica Berselli.

No entanto, o mesmo modelo é aplicado a todas as empresas — inclusive às contratantes que optam pela declaração do Simples. Em teoria, como o regime diferenciado já contempla as contribuições do INSS, a empresa estaria sendo tributada em duplo.

“Há uma incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída e o regime de unificação de tributos do Simples”, reconheceu a desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, relatora da matéria, em seu voto.

Para o advogado Berselli, membro do escritório Salusse Marangoni, é a falta de regulamentação do Poder Público que gera a insegurança jurídica. “Não existe uma norma da Receita Federal dizendo que a retenção dos 11% não deveria ser realizada sobre as optantes pelo Simples”, afirma.

Restituição integral

Na opinião dos advogados tributaristas, o impasse jurídico criado permite até que as empresas peçam a devolução dos valores de INSS já cobrados.

Para Berselli, as empresas que se consideram afetadas pela bitributação podem pleitear o reembolso. “Entendo que é possível exigir a restituição dos valores já pagos”, afirma o advogado.

Bento Martin, sócio-diretor da Bel Contábil, também defende a restituição. “Os direitos poderão ser cobrados por meio de um tributarista, inclusive com a opção de solicitar a devolução de todo o valor já retido indevidamente”, diz.

A decisão do TRF-1 consolida jurisprudência já firmada pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça). A Súmula 425 do Tribunal considera que a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador de serviço não se aplica às empresas optantes do Simples.

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