Quinta-feira, 31 de julho de 2014

Especial Exame OAB

Complexo Educacional Damásio de Jesus

Conversa informal com preso detido em flagrante pode ser usado como prova?

11 de fevereiro de 2012

(OAB — Unificado 2010.2) José da Silva foi preso em flagrante pela policia militar quando transportava em seu carro grande quantidade de drogas. Levado à delegacia de polícia mais próxima, Jose telefonou para seu advogado, o qual requereu ao delegado que aguardasse a sua chegada para lavrar o flagrante. Enquanto esperavam o advogado, o delegado de polícia conversou informalmente com José, o qual confessou que pertencia a um grupo que se dedicava ao tráfico de drogas e declinou o nome de outras pessoas que participavam desse grupo. Essa conversa foi gravada pelo delegado de policia.
Após a chegada do advogado à delegacia, a autoridade policial permitiu que José da Silva se entrevistasse particularmente com seu advogado e, só, então procedeu à lavratura do auto de prisão em flagrante, ocasião em que José foi informado de seu direito de permanecer calado e foi formalmente interrogado pela autoridade policial. Durante o interrogatório formal, assistido pelo advogado, José da Silva optou por permanecer calado, afirmando que só se manifestaria em juízo.
Com base na gravação contendo a confissão e delação de José, o delegado de polícia, em um único ato, determina que um de seus policiais atue como agente infiltrado e requer, ainda, outras medidas cautelares investigativas para obter provas em face dos demais membros do grupo criminoso: 1. quebra de sigilo de dados telefônicos, autorizada pelo juiz competente; 2. busca e apreensão deferida pelo juiz competente, a qual logrou apreender grande quantidade de drogas e armas; 3. prisão preventiva dos cinco comparsas de José da Silva, que estavam de posse das drogas e armas. Todas as provas coligidas na investigação corroboraram as informações fornecidas por José em seu depoimento.
Relatado o inquérito policial, o promotor de justiça denunciou todos os envolvidos por associação para o trafico de drogas (artigo 35, da Lei 11.343/2006), tráfico ilicito de entorpecentes (artigo 33, lei 11.343/2006) e quadrilha armada (artigo 288, parágrafo único).
Considerando tal narrativa excluindo eventual pedido de aplicação do instituto da delação premiada, indique quais as teses defensivas, no plano do direito material e processual, que podem ser arguidas a partir do enunciado acima, pela defesa de José. Indique os dispositivos legais aplicáveis aos argumentos apresentados.

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Resposta

Considerando a narrativa dos fatos apresentados tem-se que a confissão de José da Silva obtida pelo delegado de polícia baseou-se numa gravação totalmente informal, constituindo dessa forma prova ilícita. Segundo nosso ordenamento, todo indivíduo que é preso têm o direito de ser informado de seus direitos, dentre os quais se destaca o importante direito de permanecer calado, previsto em nossa Constituição Federal no artigo 5º, LXII (garantias e direitos fundamentais), o que não ocorreu na narrativa em tela. Note, ainda, que muito embora seja a oitiva de José em depoimento policial (sem o crivo da ampla defesa e do contraditório), deve-se observar e respeitar as regras do interrogatório do acusado na fase judicial, previstas no CPP (Código de Processo Penal), no artigo 185 et seq. Desta forma, diante de todo observado e como as demais provas foram oriundas do depoimento de José, que constitui prova ilícita, pois foram obtidas em violação as normas constitucionais e legais, devem ser todas as provas consideradas ilícitas, não podendo ser admitidas em nosso ordenamento jurídico conforme artigo 157, parágrafo 1º, do CPP. No tocante à infiltração de agente policial, esta medida somente poderá ser determinada mediante autorização judicial e oitiva do Ministério Público, o que de fato também não ocorreu (artigo 53, I, da Lei 11.343/2006) e em relação às acusações de quadrilha e associação de tráfico, não se admite a acumulação destes tipos penais, já que as duas redações compreendem as mesmas ações objetivas, qual seja a estabilidade na comunhão de ações e desígnios para a prática de crimes. Portanto, todos os atos praticados pelo delegado de polícia devem ser considerados nulos.

Pergunta e comentário extraído do  livro Coleção OAB 2ª fase — Prática Profissional de Direito Penal, da editora Litera.

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