Constituição brasileira é referência em Direitos Humanos, diz Oscar Vilhena
Eduardo Ribeiro de Moraes - 22/10/2008 - 11h51
Doutor em ciência política pela Universidade de São Paulo e pós-doutor em direitos humanos pela Oxford University, Oscar Vilhena Vieira exerceu o cargo de procurador do Estado e é fundador e diretor jurídico da Conectas Direitos Humanos, professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e coordenador do curso de mestrado em Direito e Desenvolvimento da FGV. Em entrevista a Última Instância, ele revelou considerar a Carta brasileira elitista. "É evidente que a Constituição oferece graus diferentes de eficácia para grupos diferentes da sociedade brasileira", avaliou.
Ele considera que a Constituição brasileira serviu para reagir contra um passado imediato de autoritarismo. "Por isso ela tem a maior carta de direitos civis que eu já vi, ela é projetada para reagir a uma história longínqua e persistente de desigualdade", afirmou Vieira.
Leia a entrevista:
Última Instância — Sob o ponto de vista humanitário, é correto se referir à Carta de 1988 como a Constituição Cidadã?
Oscar Vilhena Vieira — A Constituição de 1988 é sem dúvida a mais generosa em termos de direitos que o Brasil produziu. Se comparada a outras Constituições do mundo, poucas Cartas trazem um conjunto de direitos de natureza geral, política e social tão extenso. Além do mais trouxe temas contemporâneos como a questão ambiental —que está ausente em textos do mundo todo—, e a questão dos grupos vulneráveis, como as crianças e as mulheres. Por outro lado a máquina que ela criou para implementar esses direitos não é das mais qualificadas. Ela não criou mecanismos institucionais capazes de dar conta dessas promessas. Começando pelos direitos civis, ela, na área de segurança pública, de Justiça, foi extremamente conservadora. Não houve evolução no que diz respeito a criar um sistema de segurança pública que atendesse aos direitos escritos na Constituição. Mantivemos o modelo forjado no regime militar, mantivemos essas polícias fora de controle de natureza civil, um sistema ineficiente. O outro problema é a questão do acesso à Justiça. Embora você tenha esse conjunto grande de direitos, os mecanismos de acesso ainda são deficientes para aqueles que constituem a maior parte da população. As defensorias que foram previstas não têm ainda uma condição institucional pela qual elas realmente elas possam dar conta da demanda existente. O Estado que tem uma defensoria com um número pífio de defensores, como o Estado de São Paulo, não está infringindo a Constituição porque ela não detalhou como deveria se dar esse processo de defesa. O Judiciário também, embora nós temos a reforma proposta pela Emenda 45, que continua sendo um Judiciário muito custoso, o que significa que quem usa o Judiciário é quem tem algum tipo de recursos. Eu diria que a Carta dos direitos é generosa, mas operam a Carta do Direito ao seu favor apenas aqueles que têm condição de fazê-lo.
Sobre os direitos sociais da saúde e da educação principalmente, a Constituição brasileira foi muito inovadora de forma positiva. A Carta não só disse que as pessoas têm direito à educação e à saúde, mas ela disse quais são as responsabilidades do Estado. Mais do que isso, ela criou mecanismos de alocação de recursos, ao estabelecer que 25% da arrecadação de Estados e municípios devem ser investidos em educação. Você criou uma obrigação contra a insinceridade do Estado. Comparativamente, é muito melhor que há 20 anos.
Última Instância — A Declaração Universal dos Direitos Humanos está fazendo 60 anos. Quando a Constituição do Brasil passou a respeitá-la?
Oscar Vilhena Vieira — A Constituição Brasileira e a declaração estão de acordo. Evidente que as duas sofrem de um mesmo mal que é a ineficácia. Esses documentos não são chapadamente ineficazes, o problema é quem tem condição de transformar esses documentos eficazes para si. É evidente que a Constituição oferece graus diferentes de eficácia para grupos diferentes da sociedade brasileira. Para quem hoje está envolvido numa questão criminal e tem poder de utilizar o Judiciário corretamente, tem uma Constituição extremamente garantista ao seu favor. Agora, se é alguém que está cumprindo uma pena, não tem advogados nem meios, está tendo seu direito frustrado porque não pode acessá-lo. Em conversa com Pérsio Arida [economista brasileiro, um dos idealizadores do Plano Cruzado (1986) que participou da elaboração do Plano Real (1994)], ele falava: "O Estado de Direito não é grátis, ele custa". Quando vou entrar com uma ação, quando eu vou reclamar ou mesmo quando eu vou à delegacia fazer uma queixa, isso tem um custo. Ela normalmente vai proteger mais quem já é beneficiado. O mesmo se dá em relação à Declaração. Mas para não ser Macunaíma e ter um olhar apenas negativo, tanto a Declaração quanto a Constituição tiveram impactos formidáveis para a sociedade brasileira. A igualdade da mulher, veja o Brasil de 60 anos e o Brasil hoje. Isso é uma revolução. Note, a questão racial mesmo no Brasil, que a gente está começando a enfrentar de maneira mais clara e republicana, mudou. O Brasil era um país que se vangloriava por não ser racista, por não ter preconceito. Hoje é um país que olha para esta questão e busca caminhos para se superar. É um país mais sincero e menos hipócrita.
Última Instância — Comparando com Constituições de outros países, que atenção a brasileira dispensou aos direitos humanos?
Oscar Vilhena Vieira — As Constituições tradicionais dos séculos 19 e 20 normalmente têm uma carta de direitos muito mais enxuta do que a brasileira. São Constituições de matriz muito liberal, elas possuem direitos que são investidos contra o Estado, toda a parte mercantil, toda parte de liberdade. O que vai acontecer especialmente a partir da Constituição indiana de 1950, a Constituição portuguesa dos anos 70 e a Constituição brasileira dos anos 80 é que essas constituições incorporam os direitos de natureza social que sejam exercidos contra o Estado, como o direito à saúde, à educação, à Previdência ou mesmo direitos exercíveis em privado, como o direito do trabalho. É um novo modelo de Constituição, e a brasileira se torna uma Carta que é protagonista de um novo modelo de constitucionalismo. Muitas pessoas tratam a nossa Constituição um pouco como se ela fosse um acidente. Ela não é um acidente, ela é uma Constituição para reagir contra um passado imediato de autoritarismo —por isso ela tem a maior carta de direitos civis que eu já vi— ela é projetada para reagir a uma história longínqua e persistente de desigualdade.
Última Instância — Em decorrência de tudo isso, podemos dizer que a Constituição brasileira é a que mais trata e mais vai fundo em Direitos Humanos no mundo?
Oscar Vilhena Vieira — Olha, é uma das. Ela é uma Constituição, como a colombiana ou a sul-africana, com a maior preocupação com os direitos. Nenhuma é a mais extensa e detalhista ao lidar com esses direitos. É a mais generosa em termos de direitos porque ela congrega os direitos de natureza civil, político, social e os direitos solidariedáticos como meio ambiente, consumidor, grupos vulneráveis. Ela realmente congrega um número fantástico de novos direitos, ela é iniciadora de uma nova vertente do constitucionalismo, do que a Colômbia é seguidora, que o constitucionalismo português tem elementos, também presentes no indiano, no sul-africano...
Última Instância - Como normas e tratados internacionais de direitos humanos convivem com a Constituição que é soberana no ordenamento jurídico brasileiro?
Oscar Vilhena Vieira — É uma questão mais tecnicamente complicada. Como a Constituição está afinada com grande parte dos tratados, é pouco relevante se os tratados têm hierarquia constitucional ou legal porque não há uma diferença de fundo entre a Constituição e esses tratados. Na prática, o direito que eu vou ter na maioria dos casos é mais ou menos igual. O STF (Supremo Tribunal Federal) tem tido uma posição muito clara a esse respeito dizendo que os tratados têm hierarquia de lei federal. Essa postura era razoavelmente pacífica no Supremo, hoje ele é mais ou menos, embora a maior parte dos ministros continue pensando dessa forma, alguns entendem que, em face dos parágrafos do artigo 5º, elas teriam hierarquia constitucional. Penso que do ponto de vista técnico está resolvido. Os tratados que forem aprovados com quórum, procedimento de emenda, passam a ter hierarquia constitucional, aqueles que não forem não têm hierarquia constitucional. Isso é o que diz o parágrafo que foi introduzido com a Emenda 45. Agora, a Convenção sobre Discriminação dos Deficientes foi aprovada com quórum de emenda à Constituição. Logicamente que esses direitos se incorporarão à hierarquia constitucional. Se quisermos alterar, teremos que aprovar de um jeito diferente. Mas acho que isso tem que ser feito com muito cuidado. Eu estive recentemente no Congresso, falando sobre esta questão na Comissão de Direitos Humanos, existia a idéia de fazer uma emenda para constitucionalizar todas. Eu mesmo como advogado de direitos humanos disse: vai devagar com o andor. Vocês estão dispostos, em uma tacada, inserir mais de 300 artigos na Constituição? É o que significa isso. Que tipo de problema isso vai criar no dia-a-dia? Por que, evidentemente, se incorporarmos, por exemplo, a convenção interamericana de direitos humanos que diz que a vida é protegida desde o momento da concepção, como é que nós vamos fazer também no caso do julgamento dos anencéfalos? Porque nossa Constituição não diz desde que momento é protegida a vida. Você começa a ter problemas no detalhe, e começa a ter problemas de conflito dentro da Constituição. O caminho trilhado pela Emenda 45 foi correto. Você dá aos tratados em geral a hierarquia de norma legal. Se quiser, tem a possibilidade de ranqueá-los a nível constitucional. Mas precisa ver se o legislador também vai ter a competência de ranquear com nível constitucional aqueles que merecem estar naquela posição. E não criar uma confusão.
Última Instância — Existem direitos humanos que deveriam estar na Constituição e não estão? Ou, ao contrário, que não deveriam, mas são tratados pela Carta?
Oscar Vilhena Vieira — Em um país de tradição autoritária, é importante ter uma lista tão explícita como a nossa. O artigo 5° e seus diversos incisos é de uma obsessão regulatória —vamos colocar todos os direitos. É muito maior do que a Declaração Universal, do que o Pacto de Políticos. Ela é detalhista porque sabe que está em uma sociedade obsessiva em violá-los. Os artigos 7° e 8°, que tratam de direitos trabalhistas, você tem mais gente criticando por gerar mais impacto negativo na economia. Tudo isso porque fizemos uma Constituição que é genuinamente brasileira. Esses artigos não saem do nada, mas de uma tradição do Estado brasileiro, de um pacto social que estabelece direitos trabalhistas. Mas, isso é o mais inovador, é o modo como ela formulou os diferentes modos de distribuição de direitos sociais. O Bolsa Família, por exemplo, é um direito constitucional. Está escrito que terá assistência social aqueles que necessitarem. Na Previdência Social, o critério não é a necessidade, mas a contribuição, e na saúde e na educação, o critério é universal. Minha principal crítica do ponto de vista dos direitos é como ela organiza o sistema de Previdência, onde há uma desigualdade muito grande entre os direitos do trabalhador privado e do serviço público, que foi hiperbeneficiado pela Constituição.
Última Instância — Que avanços no campo dos direitos humanos dependem da Constituição, principalmente para diminuir a distância entre a teoria do texto e a prática da sua aplicação?
Oscar Vilhena Vieira — Creio muito fortemente que é o modo como nós organizamos nossas instituições responsáveis por implementar os direitos. Há um contra-senso entre a generosidade da Carta de direitos e um aparato de Estado muito precário. Polícia e Justiça são corporações que atuam muito mais em função dos seus interesses do que dos interesses da população. Precisamos refundar as nossas instituições responsáveis pela aplicação da lei. Esse é o legado do regime autoritário que nós ainda não conseguimos superar. Os avanços são muito pequenos em relação à continuidade. O desafio é criar instituições mais contemporâneas, mais transparentes e mais eficientes que possam dar conta desses direitos.
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