LEI 13.541

Lei Antifumo entra em vigor em meio a questionamentos sobre sua legalidade

Andréia Henriques - 07/08/2009 - 08h00

Para governador, objetivo da lei não é estigmatizar, e sim garantir a saúde

Ampulhetas e gigantes placares espalhados pelo Estado de São Paulo faziam, durante a última semana, a contagem regressiva para a entrada em vigor da Lei Antifumo. A nova norma, que proíbe o consumo de cigarros e derivados do fumo em ambientes fechados e de uso coletivo —públicos ou privados—, passou a valer a partir dessa sexta-feira (7/8), mas as polêmicas e questionamentos que envolvem sua legalidade ou o respaldo da regra na Constituição Federal ainda não foram resolvidas.

Uma ação que questiona a constitucionalidade da Lei Antifumo tramita no STF (Supremo Tribunal Federal) —a primeira delas foi arquivada pela ministra Ellen Gracie por falta de legitimidade da autora do pedido —que deve dar a palavra final sobre a matéria. Além disso, liminares da Justiça paulista chegaram a suspender a aplicação da norma no Estado, mas foram cassadas com base na justificativa de evitar-se a falsa expectativa de que a nova legislação não entraria em vigor.

Mas as contestações e dúvidas relacionadas à lei sancionada em maio pelo governador José Serra não ficam apenas no Judiciário. Especialistas ouvidos pela reportagem de Última Instância se dividem sobre a legalidade da norma.

“É questionável a competência do Estado para tratar desse assunto”, afirma o advogado Pedro Estevam Serrano, professor de direito constitucional da PUC-SP. Para ele, a competência para estabelecer normas gerais a respeito da matéria é da União, além de já existir legislação federal (Lei 9.294) e municipal (Lei 13.805) que regulam o assunto.

As duas normas já restringiam o uso de cigarros e similares em bares, restaurantes e afins, facultando a criação de espaços exclusivos para os usuários —os chamados "fumódromos".

Já André Ramos Tavares, professor da Faculdade de Direito da USP, afirma que existe competência do Estado para legislar a respeito de temas que envolvem saúde. “Essa não é competência privativa da União. Uma interpretação restritiva é incabível, sob pena de reduzir ainda mais as competências do Estados”, afirma o constitucionalista.

O advogado especialista em direito Público Gino Brasil concorda com a argumentação. “A Lei Antifumo não vai contra a legislação federal e sim vai no mesmo sentido, com a diferença de ser mais restritiva e específica”, diz.

Liberdades

Mas o questionamento da lei não se limita a seus aspectos formais. Do ponto de vista do conteúdo, a regra, que não admite as áreas especiais para os fumantes, também gera discussões. Segundo Luiz Tarcísio Teixeira Ferreira, professor da Faculdade de Direito da PUC-SP e ex-secretário de Negócios Jurídicos de São Paulo (gestão Marta Suplicy), tal proibição é inconstitucional.

“Querer banir os fumódromos é querer banir o fumo. E quem poderia banir o fumo é apenas quem poderia criminalizar essa conduta: a União. Seria necessária uma lei federal”, destaca o advogado, que ressalta que o fumo é atividade lícita. Para ele, a restrição se choca com a legislação federal e municipal, que obrigam a criação dessas áreas.

Na opinião de Pedro Serrano, a lei seria constitucional se admitisse a possibilidade de fumar em locais segregados física e ambientalmente. “Se houver uma barreira física, como uma parede, e ambiental, existe a total proteção com relação à saúde dos não fumantes e assim, não existem motivos para se proibir que alguém fume”.

O professor diz ainda que a lei, ao restringir o fumo em ambientes que não ofendam o direito de terceiros, viola o direito a liberdade garantido pela Constituição Federal.

Floriano de Azevedo Marques, doutor em direito público pela USP e professor da universidade, lembra que, da forma como a nova legislação está estruturada, pode acabar tornando proibidos determinados tipos de atividades —como tabacarias. “Existe uma transposição do limite do que pode ser definido como disciplina e o que transforma-se em suspensão de uma atividade, aí sim inconstitucional”, diz.

Segundo a legislação, ficaram excluídos da restrição locais de culto religioso onde o fumo faça parte do ritual, instituições de saúde que tenham pacientes autorizados a fumar pelo médico responsável, vias públicas, residências e estabelecimentos exclusivamente destinados ao consumo de produtos fumígenos, desde que apresentem cadastro da Vigilância Sanitária para funcionar como tabacaria e não vendam bebidas e comidas.

André Tavares não concorda com os argumentos de que a nova lei viole a livre iniciativa e liberdades individuais. “As restrições estabelecidas são razoáveis e têm uma finalidade legítima: a proteção a saúde pública em geral e dos consumidores que, por exemplo, estão em um estabelecimentos e são atingidos por aqueles que fumam”, afirma.

De acordo com o professor, as imposições feitas aos donos desses estabelecimentos atingidos pela legislação são típicas de uma legislação restritiva para implementar direitos.